张千帆：种族平等——美国宪政的原罪、救赎与短板

　　三、沉重的救赎

　　蓄奴制是美国宪法的致命短板，而美国对宪法原罪的救赎付出了巨大代价。1831年，26岁的青年才子托克维尔游历美国一年，1835年出版了《美国的民主》，用诗一样的语言讴歌了美国民主体制。我读的是英文版，文采肯定要打点折扣，但读起来仍然像诗一样;即便中文译本，翻译得好也十分优美。法国因为受到卢梭的错误思想引导，宪法制度建构相当失败，但中国是没有资格嘲笑法国的。卢梭本人不管如何，都还是个天才，至少思想影响巨大，尽管有些影响有害。一个民族即便多灾多难，只要能出孟德斯鸠和托克维尔两个人，就注定是了不起的;不像我们，多灾多难之后，只剩下“多难兴邦”了。在我们这里，但凡有点文采而脑子一片浆糊的，实在是多了去了，好像文采和逻辑到了我们这里就变得势不两立。

　　在讴歌美国民主的同时，托克维尔用悲怆的语言对这个欣欣向荣的年轻政体表达了两点担忧。他预感美国在这两个问题上要出大事，而这两件事都被他不幸言中了。第一件事是美洲印第安人。当时正值19世纪西部大开发，美国人不断攻占印度安人的土地，族群冲突严重。如果说美国在黑人问题上只打了一场战争，那么和印第安人则两个世纪没有停止过战争。从18世纪到20世纪，从独立建国到1923年，大小战争延绵不断。事实上，美国独立战争其实是两边开战，一边对英国，一边对印第安人。《美国的民主》出版之后，美国人和印第安人之间发生了42场战争，最后一场是在1923年。加上之前从建国开始的11场战争，总共53场大小战争。根据1894年美国统计局数字，1789-1891年间，战争损失白人士兵5000人、印第安人8500人。加上平民伤亡，据十分保守估计，总共死亡人数白人2万、印第安人3万。1811-1924年，密西西比以西共战死2.1万多人，其中白人占30%、印第安人占70%。这还不算多次妇孺不分的相互屠杀，每次少则几十，多则上千。

　　第二个就是黑人问题，因为他看不到奴隶制有什么和平解决方案。1861-65年，南北战争提供了“终极解决方案”。虽然解决黑奴问题只用了一场战争，但这是一场美国历史上发生过的伤亡最惨重的战争，总共死亡66万，占总人口2%。相比之下，独立战争抗战8年，死了2万人，也才占殖民地人口1%。二次大战，美国死了40万士兵，绝对值也不如内战。内战当时美国人口只有3100万，是今天的十分之一。换言之，如果今天打这场战争，死伤规模和国共内战相当，可见其惨烈程度。当然，蓄奴制的后遗症远不止南北内战。

　　内战结束，联邦接连通过了三条“内战后修正案”。1865年的第13修正案废除蓄奴制，1870年的第15修正案禁止基于肤色或以前的奴役状态剥夺选举权;1868年的第14修正案规定了意义深远的正当程序和平等保护，它绝对是美国宪法最重要的条款，其意义只有第一修正案能够与之媲美。你看美国法院保护个人自由的宪法判例，通常引用这二者之一就够了。整个美国宪法的权利大厦基本上是第一和第14修正案在撑着——毫不奇怪，因为第一修正案的信仰自由和言论自由、第14修正案的反歧视必须是美国社会契约的一部分。原先宪法体现的社会契约是残缺的，因为没有平等条款。经过内战后修正案的补缺，新的美国契约似乎完美了。

　　当然，事情没这么简单的，因为宪法只是条文规定，社会契约则需要公民的自愿认同。如果相当比例的公民不愿意认同、政府不愿意实施，那么宪法条文就成了具文。当时，南部白人根本不承认平等是什么社会契约，三条宪法修正案完全是刺刀下逼出的产物，谈何“契约”?事实上，联邦(也就是北部)军队很快撤出南部;刚被解放的黑人政治地位根本来不及稳固，“胡汉三”们就都回来了。南部基本上是民主党的天下，控制了立法、行政、警察、司法。南部的三K党开始实行恐怖主义，黑人维权频繁遭遇死亡威胁，纷纷从选票箱撤退。因此，内战后修正案规定得挺到位，但有点像中国宪法，成了“具文”。这个过程当中有不少有意思的细节，建议参考耶鲁宪法学教授阿克曼的《我们人民》第二卷：转型。

　　内战一下子过去七十年，黑人在宪法上得到了解放，但是实际上境遇变化不大。南部普遍实行种族隔离，北部某些地方也如法炮制。1896年的“车厢隔离案”，最高法院肯定了“隔离但平等”(separate but equal)政策，就是说宪法禁止的是歧视，但没有禁止隔离;如果剧院、饭店、旅店、学校、公交等公共场所实行种族隔离，但保证黑人也享受同等条件的设施和服务，那就并没有歧视你。当然，平等隔离只是一个说法，实际上不可能实现，但是仍然被最高法院多数意见认可了，而且从严解释——混血儿也属于有色人种。本案的当事人是7/8白、1/8黑，但仍然被请出了白人车厢。据说有一个“一滴血理论”，只要你混入了一滴有色人种的血液，你的基因就被“玷污”了。哈伦法官发表了伟大的反对意见，提出了“色盲宪法”理论。我在此摘录他的一段判词，只是体现一下美国法院的少数意见可以怎么写：

　　在宪法和法律看来，这个国家并不存在任何优越、支配或统治的公民阶层。这里不存在种性。我们的宪法是色盲的(color-blind)，既不区别、亦不允许公民中间划分阶级。在公民权利方面，所有公民在法律面前平等，最谦卑的和最有权势的人处于同等地位。在涉及国家根本大法所保障的公民权利时，法律把人视为人，而并不考虑其境况或肤色。遗憾的是，作为国家根本大法的最终阐释者，本院竟然允许一州纯粹基于肤色来规制公民权利之享有。未来将证明，今天的决定和本院决定的“蓄奴案”同样有害……

　　在这个国家，两个种族的命运不可分割地联系一体，并且二者的利益要求，属于所有人的共和政府不应该允许种族仇恨在法律支持下播种。州法的实际依据是：有色人种是如此低劣和堕落，以至不得坐在被白人占据的公共车厢里。还有什么能比它更肯定地激起种族仇恨，更肯定地制造和延长这些种族之间的不信任感?对种族和平与安全的切实保障在于我们的联邦或各州政府清楚、明确、绝对地承认公民自由所固有的每一项权利，以及所有合众国公民在法律面前的种族平等。

　　基于种族而在公共列车上对公民实行任意隔离，乃是奴役的象征。它完全不符合宪法建立的公民自由和法律平等。我们一向吹嘘，我国人民享受的自由超过任何其他国家的人民。但这种吹嘘难以自圆其说：实际上，法律把我们一大批在法律面前平等的公民打上了奴役和堕落的烙印。

　　二战结束前后，最高法院开始关注黑人选举权问题。之前，德州等南部州剥夺黑人投票的权利或设置障碍。这类政府歧视行为当然违宪，法院撤销起来毫无困难。我去美国留学的时候，最先到的是率先废奴的宾州，感到有点骄傲;最后却是从种族歧视老巢德州回来，有点遗憾。但那个时候，制度性歧视早已荡然无存。不过问题来了，如何对待私人歧视?宪法管政府，管不着私人，因为宪法的功能是规定政府的权力和义务，对公民则只保障权利、不设定义务，规定了也没用，也得制定立法才能实施。这样的话，德州学乖了，公家不能歧视，那就不歧视，法律不管总行了吧?任由私人歧视。

　　法律确实管不了一切私人事务，但有一件事不能不管。我们可能想不到的是，美国实行党政分离——这样一来，政党成了私人组织，不受宪法管辖。党政分离对于我们许多人来说有点耳熟，1987年赵紫阳在中共十三大报告中提出，两年后遭遇“滑铁卢”，再也没有提过。在美国，政党和国家历来没有直接关系，政党行为不是政府行为。如果政党搞种族歧视，宪法管不管?美国法院的解读是不管。美国制宪的时候，还没有现在的大众型政党，宪法根本没有提到“党”，没有给政党预留任何位置，更不用说什么“绝对领导”云云。但谁都不能否认，政党是极其重要的政治组织，直接决定谁做总统、谁做议员。美国一共才两党，当选了党内候选人，也就等于成功了一半。事实上，党内竞争甚至比两党之间的竞争更激烈。你看美国总统大选，无论是奥巴马还是特朗普，啃着汉堡在各州一站一站跑，过五关斩六将，就是为了争取党内提名。等到获得了总统提名，还剩下一个对手——对方的候选人，反而可以悠着点了。

　　德州不能禁止黑人参加大选，民主党却可以禁止黑人参与党内初选。这样，民主党候选人就和黑人无关，而南部是民主党一党遮天，党内竞选基本上决定正式选举的结果。但是州法放任歧视，宪法又管不着，怎么办?最高法院判决，宪法可以不管，但州法必须管——州法有义务禁止政党歧视，否则将被视为违宪不作为。值得注意，法院一般是不这么判的，因为司法可以撤销违宪的立法作为，但是不能命令立法作为——因为立法机构是选出来的，而法院一般不是，所以不能强令议会去做什么，譬如通过什么法或法必须规定什么，而只能告诉议会不能做什么。但是遇到政党这样“三不管”的特殊地带，也是被逼无奈，只能开个特例。

　　1954年，最高法院做出了一个里程碑判决;如果说1857年的“蓄奴案”是最高法院的耻辱，那么一百年后的这个判决绝对是最高法院的荣耀。1896年的判决涉及车厢隔离，布朗诉教育委员会则涉及公立学校的校区隔离。文中这张图片上，黑人妇女和她孩子拿着当天的报纸，上面写着最高法院禁止校区种族隔离，背后就是最高法院。沃伦首席大法官带领最高法院以9 :0推翻了“车厢隔离案”，判决种族隔离构成内在的不平等。即便州政府能做到物质平等，也会造成黑人低人一等的心理感觉。如果用儒家的话说，种族隔离显然对人格的侮辱。对于正在成长阶段的孩子，其心理影响尤其巨大。白人黑人的孩子从小在隔离的环境下生活，长大后也不知道如何相处，美国的“种族大熔炉”还怎么维持下去呢?

　　有意思的是，沃伦被艾森豪威尔总统提名为首席大法官之前，是保守的共和党加州州长;他之所以获得提名，就是因为他旗帜鲜明的保守。但上任后，他让总统大跌眼镜，接二连三下达革命性的自由主义判决。另一位差不多同期的自由派法官布莱克在就任参议员之前，曾参加过三K党，但上任大法官之后比谁都猛。就在这个月15日，最高法院以6 :3下达重要判决，将1964年《民权法》中的“性别”概念扩展到同性恋、变性者等性别取向，而撰写判决的竟是特朗普总统2017年任命的戈萨奇大法官，保守主义倾向鲜明的首席大法官罗伯茨加入多数意见。这两个人的任命曾被认为是最高法院自由派大势已去的标志性事件，如今他们似乎背弃了保守主义立场。难道他们是自由派的“卧底”，专门等着上任大法官之后反戈一击?当然不是，这只能证明美国司法独立的作用;如果法官都要听“领导”的，我们永远看不到这样的判决、这样的法官。

　　1954年判决理论上取消了隔离并保证黑人入学的平等机会，但是无法改变自然隔离并消除其产生的实质不平等;公立学校的原则是就近入学，而经济收入不平等和种族之间的强烈关联决定了分化的种族群居结构，黑人的孩子上黑人聚集社区的学校，白人的孩子上白人聚集社区的学校，制度性隔离的消失并未改变实质性的校区隔离。黑人学者贝尔对现状表示绝望，认为只有社会革命才能真正改变黑人的命运。这当然是病急乱投医，经历过社会大革命的苏联和中国殷鉴不远。某种意义上，美国种族问题也面临革命与改良之间的悖论。虽然经过了一场血腥战争，美国之后化解种族问题的路径总的来说是宪法改良，但是当制度改良深入不到社会基层，或民众对实际成效甚微的改革已失去耐心，则往往会萌发革命的冲动。毋庸置疑，底层革命是极其危险的。非洲殖民地独立后，绝大多数国家均陷入极端独裁，也可作为前车之鉴。这些国家的独裁者一般以独立革命英雄自居，以种族平等和社会正义为口号，因而在血缘上天然亲共。这是为什么非洲有那么多“中国人民的老朋友”深陷一党专政而不能自拔，“平等”、“正义”之类的口号可被用来作为通往国家奴役的捷径。

　　回到美国，最高法院看到实质性的校区隔离岿然不动，于次年做出了布朗第二案判决，进一步走向司法能动主义，授权各联邦地区法院根据当地实情，采取合适步骤来逐渐取消隔离：“地区法院应采取必要与合适的命令，以极其审慎的速度，把黑人原告录取到基于非种族歧视的公立学校。”事实上，这个时候，制度性隔离也仍未完全消除，南部白人继续负隅顽抗。1957年，克林顿故乡阿肯色州的公立学校拒绝接收黑人孩子;1964年，阿拉巴马州长华莱士亲自阻挡黑人孩子入校。这两次，联邦都出动警察强行互送黑人孩子进入白人学校。1971年，最高法院更是“发明”了校车接送制度，打破就近入学原则，强制促进黑白融合，地方教育部门有义务把部分白人孩子送到黑人学校、黑人孩子送到白人学校。这项措施固然促进了种族融合，但是不仅学生耗时，而且政府费钱。成本高昂的种族融合究竟值不值?各人判断见仁见智。这是美国司法能动主义的又一个高峰，法院强行要求州和地方议会建立黑白互送的校车制度并纳入预算经费。这在美国司法史上也是很少见的。

　　“校区隔离案”之后，美国民权运动蓬勃发展。1964年，作为民权运动的结晶，肯尼迪总统的继任约翰逊——又一个约翰逊——签署《民权法》，通过联邦立法保护少数族群的平等权利。事实上，这早已不是联邦第一次制定同样名称的立法。内战之后，美国历史上有不止一部“民权法”，都被最高法院撤销了，理由是联邦无权通过这样的法律。《民权法》保护的是黑人等少数族群的平等权利，明明是一部良法，联邦怎么还不能通过?这就是联邦制的要点：联邦权力是有限的，首先就表现在它的立法权能是有限的;如果联邦宪法没有授权，它就不能制定立法，做好事也不行。当然，之所以这么较真，还是因为怕联邦权力过大，为做坏事大开方便之门。其实，每一条内战后修正案都授权国会通过立法实施修正案规定的目标，但是最高法院认为这种授权太过宽泛，不足以作为国会制定《民权法》的宪法依据。这样一来，私人歧视就真成了一个“三不管”地带：宪法管不着，有的州不愿管，联邦立法又管不了。

　　联邦制有助于防止联邦做坏事，但是在这种情况下也确实阻碍联邦去做必要的好事。长久下去，似乎也不是办法，黑人吃饭找不到饭店、住宿找不到酒店一直是常态。正好1930年代罗斯福新政之后，联邦“州际贸易”权力极大扩展，几乎无所不包。最高法院也就顺水推舟，在奥利烧烤店和亚特兰大中心旅店两个判例中，把《民权法》也纳入州际贸易的权力范围：联邦政府有权制定《民权法》，因为侵犯黑人平等权利的私人行为影响州际贸易，譬如在州际高速公路上的那个中心旅店不接受黑人住宿，那么黑人只能去别处甚至别的州找酒店住宿。这样的推理显然颠倒了立法目标与手段之间的关系：《民权法》的目的显然是保护平等权利，而不是调控州际贸易，因而判决很难令人信服。也许和德州初选案的判决一样，这是没有办法的办法：为了保护少数族群的平等权利，只能牺牲一下联邦分权，否则无法对付那些故意立法不作为的州。

　　二战之后，美国在扫除制度性歧视方面取得了巨大进步，但在此过程中也出现了程序平等与实质平等、机会平等与结果平等、法律平等与社会平等之间的差距：前者基本做到了，后者则依然遥遥无期。在纠正社会歧视方面，国家究竟能做什么、能做多少?1960年代，肯尼迪总统首先提出了“纠偏行动”(affirmative action)概念，直译是肯定、积极或正面行动。它和现在经常用的“平权运动”其实不是一个概念：一直没能通过的平权(equal rights)修正案要求法律面前性别平等，和种族平等不是一回事。我认为，这个概念还是翻译成“纠偏行动”最贴切。“纠偏”什么?纠历史之偏，黑人长期受压迫、受歧视，长期没有得到平等发展的机会;现在表面上给了机会平等，实际上等于在延续历史上积重难返的不平等。约翰逊总统做了一个形象比喻：这好比把刚刚解脱镣铐的人放在百米赛跑，和其他正常选手一起“公平”竞赛。

　　因此，要真正做到公平，必须对历史上被剥夺平等机会的族群有所优先照顾，譬如大学优先录取计划。黑人由于长期受歧视，经济状况和教育水平偏低，这样也会影响子女教育;如果只是平等录取，黑人子女不能进入好大学深造，将来又会影响他们子女的平等机会……为了尽快缩减历史歧视的次生后果，应当优先录取符合条件的黑人后裔。不过，最高法院还是对纠偏行动设置一定的底线。1974年，申请加州大学落榜的白人学生挑战优先录取计划，认为它构成了对白人的“反向歧视”。最高法院判决加州大学为黑人学生保留名额的做法违宪，但又说大学可以把校园族群多元化当作一个考量因素。实施这么多年下来，最后发现各校的录取结果和保留名额差不多。

　　纠偏行动是当代种族问题的主要争议焦点。在今天的美国社会，机会平等和反歧视已成广泛共识，真正的种族主义者只是极少数。然而，对于国家是否应当积极行动以促进实质平等、实现“真正“意义的公平，则并无普遍共识。纠偏行动开始的初衷是临时性的，旨在纠正特殊历史造成的现实偏差;纠偏之后，即应回归机会平等意义上的公平竞争。约翰逊的比喻确实逻辑成立，问题在于何为“刚刚解脱镣铐”?如何判断过往的压迫和束缚已成历史，现在是否可以同一起跑线上竞赛了?距离《民权法》和纠偏行动的出台，已过去半个多世纪、两代人的时间，但黑人的境遇仍然显著低于社会平均水平。按这个架势，“纠偏”还有没有个头?国家行为的边界在哪里?国家能力有没有内在局限?社会问题的一面是私人种族歧视和不平等依旧存在，另一面是黑人群体自身的吸毒、酗酒、暴力犯罪泛滥。这个当中哪些是国家责任，哪些是个人必须承担的责任?

　　就在美国疫情汹涌之际，一波未平，又起一波。白人警察过度执法，造成黑人佛洛依德窒息死亡，激起全美乃至世界此起彼伏的抗议浪潮。这场悲剧中，白人警察肯定有过错——对于一个无反抗能力的犯罪嫌疑人来说，显然没必要如此使用暴力。至于是否构成犯罪，尚待等候独立的司法审判。此案是否涉及种族歧视?白人警察对待白人是否也会这样?这个问题也留待法院鉴定。那张传遍全球的照片给人的印象是，面对黑人的呼救和路人的指责，白人警察似乎在享受这种控制感，旁边的亚裔警察也无动于衷。正是这张照片传递出来的种族主义色彩捅了种族问题这个马蜂窝，不仅在美国多个城市引发打砸抢骚乱，而且在世界各国激起强烈反响。佛洛依德事件尚未平息，亚特兰大又传来枪响，又是黑人拘捕被白人警察枪杀，然后又发生了打砸烧。种族问题是一个火药桶，每隔几年就要在美国爆发一次，成了美国社会周期性流血的伤口。

　　中国人也很关心佛洛依德事件，其中有官宣的不怀好意、幸灾乐祸，也有民间的种族歧视情绪。有的把美国说得一片漆黑，好像现在和内战前蓄奴时期一般黑，所谓的制度和法律“进步”也是徒具其表。有的则认定美国制度是天堂，问题都是黑人自己不争气，这个种族就是不行;弗洛伊德就是吸毒人渣，白人警察无罪甚至无过。虽然前者不值一驳，后者显然也不对：即便弗洛伊德本人不是英雄，甚至是一个“坏人”，显然也有生存的权利和作为人的尊严，他的身份、状态和他应当受到国家什么样的对待无关。就我所接触的评论来看，知情、中立并符合宪法常识的观点似乎是稀缺品。

乔治·弗洛伊德之死不仅在美国，更在世界上引发广泛关注，图为巴黎举行的反对种族主义抗议示威

　　制度和人本来是不可偏废的两个方面。中国极左否定美国内战后在种族平等上的努力和成就，极右则否定美国体制仍然存在问题，把一切过错归咎少数族群自己，这样就让自己站到了种族主义立场上。极左极右不仅价值观都有问题，而且都不符合基本事实。可悲的是，不少对中国体制持批判态度的自由派也是种族主义者。国人在立场站队上大都非左即右、非中即美，两个极端。但是如果“真理”存在的话，肯定是靠近中间的“中庸之道”。这是因为人就在上帝和魔鬼之间，人造的东西再好，也是不完美的。美国宪政体制再好，美国立宪者再伟大，他们也是人，也有缺陷，他们设计的制度也有短板。我们既不能无视美国宪政制度的长处，也不能对它的短板采取选择性失明。本文就从宪法平等的基本原则出发，谈谈美国宪法设计的“原罪”、之后的补救及遗留至今的问题。

　　一、伟大成就

　　美国宪法的成就不用再渲染了。我自己就长期宣扬美国宪政，甚至被极左、五毛们认为是“带路党”。我的基本观点依然不变：美国宪政的成就即便不是绝后，也绝对是空前的，不仅开天辟地、前所未有，而且很难复制。1787年夏天，在闷热的费城，55名制宪代表关起门来，通过谈判、妥协起草了一部伟大的宪法，然后放到各州辩论、投票，论争激烈、九死一生，最后竟然通过。说美国宪法是开天辟地，是因为以前从来没有成文宪法;说它几乎空前绝后，是因为后来虽然有了，绝大多数国家的宪法也不是这么制定的，制宪捅出娄子的国家多了去了。

　　还真的别不服，制宪容易，成功制宪并不容易，所以它不是一个随便哪个国家都能玩的游戏。美国制宪后一年，法国就发生大革命。1791年制宪，搞了一个1000多人的制宪大会，要比美国“民主”得多，但出台的宪法没两年就玩不下去了，雅各宾暴政和拿破仑专制接踵而至。过了整整两个世纪，1999年，委内瑞拉制宪，经过了制宪大会、两次公投，热闹非凡，最后制定出一部“查韦斯宪法”。不到20年，把自己弄成危机不断的四流国家。要知道，在拉美，委内瑞拉可是不一般的。人家从1958年就开始搞民主，经历了40年民主风雨，还搞成这样。中国“选民”连一张真正的选票都没摸过，现在还有人成天喊着要“制宪”。宪法哪有那么好制定的?谁能保证匆忙制宪制定出来的不是美国，而是委内瑞拉呢?制宪有风险，公投须谨慎。

　　某种意义上，美国宪法的成功秘诀恰恰在于它的设计缺陷——不民主、不平等。立宪者继承了英国的精英主导、渐近民主之风气，不同主流利益集团谈判、妥协之后立宪，相当于精英集团之间形成了一个小契约。当然，美国宪法只能说是模拟社会契约，其实不是社会契约，因为它排除了女性、有色人种等关键主体。之后的两个世纪中，美国契约范围不断扩大，基本形成一个真正的社会契约。本文的主题就是，今天美国的社会危机正源于美国契约中的致命短板——种族问题。

　　一部社会契约的核心是“政治自然法”，可大致概括为自由、民主、法治三大方面，而每个方面，1788年联邦宪法都大有可吹之处。法治从来是英美传统最不缺的，司法独立、三权分立、联邦制都是美国宪法的本来特色，其中三权分立的蓝图是美国率世界之先落实，联邦制更是伟大的美国发明。

　　民主算是美国宪法的一块短板，经历了从不完善到相对完善的过程，至今也不能说十全十美，仍然存在选举院、胜者通吃等问题。更不用说那个时候的制宪完全是白人男性的事，排除了女性、穷人、黑人等有色人种，选举仅限于有财产的纳税人，属于“白富男”的少数人民主。后来逐步放开，1830年代先取消了财产限制，1871年第15修正案取消了种族限制;1920年第19修正案才取消性别限制。即便如此，美国从一开始就是一个宪政民主体制，这是毫无疑问的。立宪者都是社会精英，害怕民主会发生“多数人暴政”，但是高瞻远瞩，知道民主潮流不可抗拒，因而不是抗拒历史潮流，而是顺应民主但设计宪法加以限制，以法治和自由来规范和限制民主，保障自己的基本权利。比较美、法、中等国可知，精英既得利益的境界决定了一个国家的命运。如果精英缺远见、无胸襟，抗拒民主或利用“民主”搞独裁，那就成了拉美。如果中国的“精英”就是我们当下看到的这种境界，国运就可想而知了。

　　最后，自由(主要言论自由、信仰自由、反歧视意义上的平等)是几乎每个国家的宪法都可吹一通的“好东西”，譬如中国宪法就列举了许多权利。美国宪法当然也不逊色。虽然1788年宪法正文没规定什么权利，但是三年之后修宪，1791年的《权利法案》就规定了第一修正案(宗教与言论自由)、第五修正案(财产权和正当程序)，以及多条涉及人身自由、刑事程序、住宅不受侵犯等权利。几乎什么都有，独缺平等。直到1868年，内战之后，第14修正案才补上这块短板。虽然只缺了一块，但政治自然法每一条都很重要，缺一不可。美国不仅缺了种族平等这关键一条，而且还长时间实行过奴隶制，这就是我们今天看到的后果。

　　二、致命的原罪

　　以上提到，这么一部伟大的宪法也是不完美的——岂止不完美，而且反人性!把一个种族变成奴隶、变成财产，不止剥夺了他们的自由，更是剥夺了他们的人性——把人变成了“东西”。“不是东西”是中国的骂人话，但人还真不能成“东西”。1857年臭名昭著的“蓄奴案”，最高法院宣判《密苏里妥协》违宪。当时美国南部是蓄奴州，北部是自由州(黑人是自由人)。而根据这项法案，蓄奴州的黑人去了一趟自由州之后就成自由人了。这不对啊——他明明是一个东西、一件财产，你把“它”带出来转了一圈，回来就不是你的了，“它”就变成他了——这显然侵犯这件东西的所有人——奴隶主——的私有产权。

　　奴隶主是谁呢?是伟大的美国立宪者。最伟大的美国总统几乎都是大奴隶主：华盛顿有317个奴隶，好在他临终前还了他们自由身;杰弗逊600+，而且即便死后也没有释放奴隶。这位《独立宣言》的起草人信誓旦旦地宣布“不言自明的真理”，第一条就是“所有人生来平等”，但是这些“真理”显然不适用于他的黑奴，因为他们根本不是“人”。我专门查了偶像麦迪逊，发现他也有奴隶100+之后，完美人设在我心中瞬间坍塌。美国大众民主的开创者杰克逊总统有200名黑奴。林肯的副手、当时的田纳西州军管州长约翰逊有8个，还说服林肯不在田州适用《黑奴解放宣言》。连解放黑奴的大将军格兰特也有1个，是他丈人给的。美国立宪那一代人中，只有华盛顿的继任亚当斯总统、《联邦党文集》主要作者汉密尔顿、激进的自由主义者潘恩等个别有名望的例外从未拥有奴隶。

　　为什么那么伟大的立宪者还做奴隶主?因为再伟大也是凡人，也免不了人性的贪婪。美国立宪者难道不超越吗?他们够超越，正是因为他们超越，才会制定出禁止政教合一的第一修正案。今天还有人——有的还是自由派——说美国是“宗教立国”，因为美国立宪时基督教徒占人口比例即便不是100%，也至少95%以上。这就能说美国是“基督教国家”吗?这么说不是在表扬美国，而是在抹黑美国和美国立宪者，把他们说成是塔利班。阿富汗也是宗教(穆斯林)占人口95%以上，塔利班不断要把它变成穆斯林国家，统一实行严格的教法管制。美国和阿富汗，都是宗教人口占绝对多数，都是国家建立在主流宗教原则之上，只不过一个是基督教、一个是伊斯兰，那么美国和阿富汗究竟有多大区别呢?美国比阿富汗好，只是因为基督教比伊斯兰教好吗?这不是典型的极权思维吗?美国立宪者的超越之处正是克制了“胜者为王”的诱惑，让美国避免了政教冲突甚至战争的漩涡——世界历史上，因为政教合一导致的战争可是多了去了。美国之所以从未发生过宗教战争，正是因为立宪者的超越和自律，而且这种自律因为变成宪法的一部分而维持长久。

　　然而，美国立宪者还不够超越。他们没有完全超越贪婪，未能抵制免费黑奴劳力的诱惑。只觉得免费劳力用得爽，没想想以后怎么办?剥夺基本人性的压迫能永久持续下去吗?如果哪一天奴隶制维持不下去了，子孙后代怎么办?如何处理这些除了体力之外一无所有——不识字、没有知识、没有技能、没有财产、只有“自由”——的黑人?把他们送回非洲?美国人还真试过，1817年就成立了“美国殖民协会”，1847年在非洲建立了第一个共和国——利比里亚，解放的意思。这大概是美国唯一一个海外殖民地，但送返美洲黑人的作用很有限。绝大多数北部自由黑人反对，偷运南部黑奴成本很高，当地土著也不待见。今天，利比里亚算是非洲众多失败国家之一。美国立宪者建立的宪政体制泽被后代，但奴隶制成了传给后代的巨大负资产。基督说的对：人都是有罪的，再伟大的人也是罪人，都有人的局限，没有例外。美国立宪者的原罪产生了美国宪法的原罪，这个原罪成了美国社会至今都卸不下的巨大包袱。

　　蓄奴制是美国宪法与生俱有——至少是纵容——的“原罪”，也是美国历史的巨大污点。虽然“奴隶”一词没有写入美国宪法，但还是留下了痕迹。建国前13个殖民地，奴隶交易原先都合法。独立战争期间，新英格兰黑人提出废奴倡议，一些州取消奴隶制，变成自由州，逐步形成南北对立的半壁江山：宾州(1780)、麻省和新罕普郡(1783)、康乃迪克和罗德岛(1784)。弗芒特共和国1777年即已废奴，但1791年才成为第14州。南部的弗吉尼亚、马里兰、特拉华、北卡、南卡、乔治亚都是蓄奴州。制宪之后，纽约(1799)和新泽西(1804)才先后废奴。可见在制宪的时候，蓄奴州在数量上以8 :5占着绝对优势。由于维持奴隶制关系这些州的关键利益，不可能在这个问题上让步，这意味着自由州只有妥协，才有可能让南部认可新宪法。

　　这个问题是如此显然，以至根本不是费城会议争论的焦点。宪法只有一条“含蓄”处理了奴隶的输入和买卖，也体现了南北妥协。第1条9款1项规定：“对任何现存州认为适合接受的人员之迁移或输入，国会不得在1808年之前禁止，但可对这类输入施加不超过每人10美元的税。”对于蓄奴制本身的合法存在，宪法只字不提，留给后代处理，等于埋下了一颗不定时炸弹。

　　费城制宪经历了大小危机，最后均因为妥协化险为夷。虽然奴隶制基本不是问题，但是由此产生的利益纠纷会成为问题。在民主国家，利益分配的最重要机制是议会，因而美国立宪(尽管当时美国还很不民主)的主要分歧在于联邦议会设计，尤其是各州代表名额怎么分配。先是大州小州谈不来，于是出来一个“大妥协”，建立了参众两院制。然后是南北合不拢，于是出来一个“3/5条款”。宪法第1条第2款第3项规定：各州众议员数量的分配按该州“自由人的全部数量……但除去不纳税的印第安人，加上所有其他人的3/5”。这里的“其他人”(other Persons)——居然还是大写的“人”——不是别人，正是黑奴。南部当然不承认黑奴是人，但是他们在分配众议院名额时却想把黑奴全作为本州“人”口充数，北部自然不同意，于是黑人就妥协成了3/5个“人”。

　　虽然这个条款有点搞笑，但是它也从另一个侧面说明，虽然制宪时期的美国民主带有致命缺陷，但是人家要玩就玩真的。假如宪法就是摆着看看，还煞有介事费这么大劲谈判、争吵、妥协干什么?如果宪法就是一个党甚至一个人定的，谁和谁妥协?他和他自己“妥协”?这才真成了笑话。显然，与其要一个虚假的完美“民主”，不如要一个带着缺陷的真实民主。

　　北部固然在奴隶制这个基本人性问题上妥协了，但是有联邦总比谈崩了没联邦更好;否则，美国根本没有推翻奴隶制的内部力量。要靠带着镣铐的黑人解放自己，还不知要等到猴年马月。假如各州独立成国，那么“主权独立”、“领土完整”、“不干涉内政”——这些新闻联播每天都念叨的话语——就统统出来了。事实上，这也正是为什么南部要分离出去。美国宪法设计初衷就是建立一个大国体制，因为和容易发生“多数人暴政”的民主小国相比，联邦大国更保护自由。这是麦迪逊在其经典的《联邦党文集》第十篇中阐述的基本逻辑。如果任由南部蓄奴州独立出去，那么这些“国家”完全可以玩白人多数主义民主，压迫少数黑人或有色人种。美国和南非这样的非洲殖民地不一样。南非这样的“少数人民主”之所以玩不下去，归根结底还是因为白人太少。美国白人占多数，完全可以对少数人实行很稳定的“民主专政”。因此，蓄奴制在美国宪法留下了污点，但是制宪妥协使得最终解放美洲黑奴成为可能。

　　当然，这种妥协终究没有持续下去。制宪之后，纽约州和新泽西成为自由州，但弗吉尼亚分出肯塔基(1792)、北卡分出田纳西(1799)两个蓄奴州，南北正好8:8。州数的均衡对于南部很重要，因为它决定了参议院的均势。1820年的《密苏里妥协》新设密苏里为蓄奴州，同时在北部分出缅因州。之后的西部大开发以密苏里南部边界为南北分界，尽量维持南北对称和参议院席位平衡。但不论州的数量如何，黑人主要集中在南部。1860年内战前夕，北部有47.6万黑人，南部则多达395万。换言之，当时美国的绝大多数黑人都是黑奴。

　　三、沉重的救赎

　　蓄奴制是美国宪法的致命短板，而美国对宪法原罪的救赎付出了巨大代价。1831年，26岁的青年才子托克维尔游历美国一年，1835年出版了《美国的民主》，用诗一样的语言讴歌了美国民主体制。我读的是英文版，文采肯定要打点折扣，但读起来仍然像诗一样;即便中文译本，翻译得好也十分优美。法国因为受到卢梭的错误思想引导，宪法制度建构相当失败，但中国是没有资格嘲笑法国的。卢梭本人不管如何，都还是个天才，至少思想影响巨大，尽管有些影响有害。一个民族即便多灾多难，只要能出孟德斯鸠和托克维尔两个人，就注定是了不起的;不像我们，多灾多难之后，只剩下“多难兴邦”了。在我们这里，但凡有点文采而脑子一片浆糊的，实在是多了去了，好像文采和逻辑到了我们这里就变得势不两立。

　　在讴歌美国民主的同时，托克维尔用悲怆的语言对这个欣欣向荣的年轻政体表达了两点担忧。他预感美国在这两个问题上要出大事，而这两件事都被他不幸言中了。第一件事是美洲印第安人。当时正值19世纪西部大开发，美国人不断攻占印度安人的土地，族群冲突严重。如果说美国在黑人问题上只打了一场战争，那么和印第安人则两个世纪没有停止过战争。从18世纪到20世纪，从独立建国到1923年，大小战争延绵不断。事实上，美国独立战争其实是两边开战，一边对英国，一边对印第安人。《美国的民主》出版之后，美国人和印第安人之间发生了42场战争，最后一场是在1923年。加上之前从建国开始的11场战争，总共53场大小战争。根据1894年美国统计局数字，1789-1891年间，战争损失白人士兵5000人、印第安人8500人。加上平民伤亡，据十分保守估计，总共死亡人数白人2万、印第安人3万。1811-1924年，密西西比以西共战死2.1万多人，其中白人占30%、印第安人占70%。这还不算多次妇孺不分的相互屠杀，每次少则几十，多则上千。

　　第二个就是黑人问题，因为他看不到奴隶制有什么和平解决方案。1861-65年，南北战争提供了“终极解决方案”。虽然解决黑奴问题只用了一场战争，但这是一场美国历史上发生过的伤亡最惨重的战争，总共死亡66万，占总人口2%。相比之下，独立战争抗战8年，死了2万人，也才占殖民地人口1%。二次大战，美国死了40万士兵，绝对值也不如内战。内战当时美国人口只有3100万，是今天的十分之一。换言之，如果今天打这场战争，死伤规模和国共内战相当，可见其惨烈程度。当然，蓄奴制的后遗症远不止南北内战。

　　内战结束，联邦接连通过了三条“内战后修正案”。1865年的第13修正案废除蓄奴制，1870年的第15修正案禁止基于肤色或以前的奴役状态剥夺选举权;1868年的第14修正案规定了意义深远的正当程序和平等保护，它绝对是美国宪法最重要的条款，其意义只有第一修正案能够与之媲美。你看美国法院保护个人自由的宪法判例，通常引用这二者之一就够了。整个美国宪法的权利大厦基本上是第一和第14修正案在撑着——毫不奇怪，因为第一修正案的信仰自由和言论自由、第14修正案的反歧视必须是美国社会契约的一部分。原先宪法体现的社会契约是残缺的，因为没有平等条款。经过内战后修正案的补缺，新的美国契约似乎完美了。

　　当然，事情没这么简单的，因为宪法只是条文规定，社会契约则需要公民的自愿认同。如果相当比例的公民不愿意认同、政府不愿意实施，那么宪法条文就成了具文。当时，南部白人根本不承认平等是什么社会契约，三条宪法修正案完全是刺刀下逼出的产物，谈何“契约”?事实上，联邦(也就是北部)军队很快撤出南部;刚被解放的黑人政治地位根本来不及稳固，“胡汉三”们就都回来了。南部基本上是民主党的天下，控制了立法、行政、警察、司法。南部的三K党开始实行恐怖主义，黑人维权频繁遭遇死亡威胁，纷纷从选票箱撤退。因此，内战后修正案规定得挺到位，但有点像中国宪法，成了“具文”。这个过程当中有不少有意思的细节，建议参考耶鲁宪法学教授阿克曼的《我们人民》第二卷：转型。

　　内战一下子过去七十年，黑人在宪法上得到了解放，但是实际上境遇变化不大。南部普遍实行种族隔离，北部某些地方也如法炮制。1896年的“车厢隔离案”，最高法院肯定了“隔离但平等”(separate but equal)政策，就是说宪法禁止的是歧视，但没有禁止隔离;如果剧院、饭店、旅店、学校、公交等公共场所实行种族隔离，但保证黑人也享受同等条件的设施和服务，那就并没有歧视你。当然，平等隔离只是一个说法，实际上不可能实现，但是仍然被最高法院多数意见认可了，而且从严解释——混血儿也属于有色人种。本案的当事人是7/8白、1/8黑，但仍然被请出了白人车厢。据说有一个“一滴血理论”，只要你混入了一滴有色人种的血液，你的基因就被“玷污”了。哈伦法官发表了伟大的反对意见，提出了“色盲宪法”理论。我在此摘录他的一段判词，只是体现一下美国法院的少数意见可以怎么写：

　　在宪法和法律看来，这个国家并不存在任何优越、支配或统治的公民阶层。这里不存在种性。我们的宪法是色盲的(color-blind)，既不区别、亦不允许公民中间划分阶级。在公民权利方面，所有公民在法律面前平等，最谦卑的和最有权势的人处于同等地位。在涉及国家根本大法所保障的公民权利时，法律把人视为人，而并不考虑其境况或肤色。遗憾的是，作为国家根本大法的最终阐释者，本院竟然允许一州纯粹基于肤色来规制公民权利之享有。未来将证明，今天的决定和本院决定的“蓄奴案”同样有害……

　　在这个国家，两个种族的命运不可分割地联系一体，并且二者的利益要求，属于所有人的共和政府不应该允许种族仇恨在法律支持下播种。州法的实际依据是：有色人种是如此低劣和堕落，以至不得坐在被白人占据的公共车厢里。还有什么能比它更肯定地激起种族仇恨，更肯定地制造和延长这些种族之间的不信任感?对种族和平与安全的切实保障在于我们的联邦或各州政府清楚、明确、绝对地承认公民自由所固有的每一项权利，以及所有合众国公民在法律面前的种族平等。

　　基于种族而在公共列车上对公民实行任意隔离，乃是奴役的象征。它完全不符合宪法建立的公民自由和法律平等。我们一向吹嘘，我国人民享受的自由超过任何其他国家的人民。但这种吹嘘难以自圆其说：实际上，法律把我们一大批在法律面前平等的公民打上了奴役和堕落的烙印。

　　二战结束前后，最高法院开始关注黑人选举权问题。之前，德州等南部州剥夺黑人投票的权利或设置障碍。这类政府歧视行为当然违宪，法院撤销起来毫无困难。我去美国留学的时候，最先到的是率先废奴的宾州，感到有点骄傲;最后却是从种族歧视老巢德州回来，有点遗憾。但那个时候，制度性歧视早已荡然无存。不过问题来了，如何对待私人歧视?宪法管政府，管不着私人，因为宪法的功能是规定政府的权力和义务，对公民则只保障权利、不设定义务，规定了也没用，也得制定立法才能实施。这样的话，德州学乖了，公家不能歧视，那就不歧视，法律不管总行了吧?任由私人歧视。

　　法律确实管不了一切私人事务，但有一件事不能不管。我们可能想不到的是，美国实行党政分离——这样一来，政党成了私人组织，不受宪法管辖。党政分离对于我们许多人来说有点耳熟，1987年赵紫阳在中共十三大报告中提出，两年后遭遇“滑铁卢”，再也没有提过。在美国，政党和国家历来没有直接关系，政党行为不是政府行为。如果政党搞种族歧视，宪法管不管?美国法院的解读是不管。美国制宪的时候，还没有现在的大众型政党，宪法根本没有提到“党”，没有给政党预留任何位置，更不用说什么“绝对领导”云云。但谁都不能否认，政党是极其重要的政治组织，直接决定谁做总统、谁做议员。美国一共才两党，当选了党内候选人，也就等于成功了一半。事实上，党内竞争甚至比两党之间的竞争更激烈。你看美国总统大选，无论是奥巴马还是特朗普，啃着汉堡在各州一站一站跑，过五关斩六将，就是为了争取党内提名。等到获得了总统提名，还剩下一个对手——对方的候选人，反而可以悠着点了。

　　德州不能禁止黑人参加大选，民主党却可以禁止黑人参与党内初选。这样，民主党候选人就和黑人无关，而南部是民主党一党遮天，党内竞选基本上决定正式选举的结果。但是州法放任歧视，宪法又管不着，怎么办?最高法院判决，宪法可以不管，但州法必须管——州法有义务禁止政党歧视，否则将被视为违宪不作为。值得注意，法院一般是不这么判的，因为司法可以撤销违宪的立法作为，但是不能命令立法作为——因为立法机构是选出来的，而法院一般不是，所以不能强令议会去做什么，譬如通过什么法或法必须规定什么，而只能告诉议会不能做什么。但是遇到政党这样“三不管”的特殊地带，也是被逼无奈，只能开个特例。

　　1954年，最高法院做出了一个里程碑判决;如果说1857年的“蓄奴案”是最高法院的耻辱，那么一百年后的这个判决绝对是最高法院的荣耀。1896年的判决涉及车厢隔离，布朗诉教育委员会则涉及公立学校的校区隔离。文中这张图片上，黑人妇女和她孩子拿着当天的报纸，上面写着最高法院禁止校区种族隔离，背后就是最高法院。沃伦首席大法官带领最高法院以9 :0推翻了“车厢隔离案”，判决种族隔离构成内在的不平等。即便州政府能做到物质平等，也会造成黑人低人一等的心理感觉。如果用儒家的话说，种族隔离显然对人格的侮辱。对于正在成长阶段的孩子，其心理影响尤其巨大。白人黑人的孩子从小在隔离的环境下生活，长大后也不知道如何相处，美国的“种族大熔炉”还怎么维持下去呢?

　　有意思的是，沃伦被艾森豪威尔总统提名为首席大法官之前，是保守的共和党加州州长;他之所以获得提名，就是因为他旗帜鲜明的保守。但上任后，他让总统大跌眼镜，接二连三下达革命性的自由主义判决。另一位差不多同期的自由派法官布莱克在就任参议员之前，曾参加过三K党，但上任大法官之后比谁都猛。就在这个月15日，最高法院以6 :3下达重要判决，将1964年《民权法》中的“性别”概念扩展到同性恋、变性者等性别取向，而撰写判决的竟是特朗普总统2017年任命的戈萨奇大法官，保守主义倾向鲜明的首席大法官罗伯茨加入多数意见。这两个人的任命曾被认为是最高法院自由派大势已去的标志性事件，如今他们似乎背弃了保守主义立场。难道他们是自由派的“卧底”，专门等着上任大法官之后反戈一击?当然不是，这只能证明美国司法独立的作用;如果法官都要听“领导”的，我们永远看不到这样的判决、这样的法官。

　　1954年判决理论上取消了隔离并保证黑人入学的平等机会，但是无法改变自然隔离并消除其产生的实质不平等;公立学校的原则是就近入学，而经济收入不平等和种族之间的强烈关联决定了分化的种族群居结构，黑人的孩子上黑人聚集社区的学校，白人的孩子上白人聚集社区的学校，制度性隔离的消失并未改变实质性的校区隔离。黑人学者贝尔对现状表示绝望，认为只有社会革命才能真正改变黑人的命运。这当然是病急乱投医，经历过社会大革命的苏联和中国殷鉴不远。某种意义上，美国种族问题也面临革命与改良之间的悖论。虽然经过了一场血腥战争，美国之后化解种族问题的路径总的来说是宪法改良，但是当制度改良深入不到社会基层，或民众对实际成效甚微的改革已失去耐心，则往往会萌发革命的冲动。毋庸置疑，底层革命是极其危险的。非洲殖民地独立后，绝大多数国家均陷入极端独裁，也可作为前车之鉴。这些国家的独裁者一般以独立革命英雄自居，以种族平等和社会正义为口号，因而在血缘上天然亲共。这是为什么非洲有那么多“中国人民的老朋友”深陷一党专政而不能自拔，“平等”、“正义”之类的口号可被用来作为通往国家奴役的捷径。

　　回到美国，最高法院看到实质性的校区隔离岿然不动，于次年做出了布朗第二案判决，进一步走向司法能动主义，授权各联邦地区法院根据当地实情，采取合适步骤来逐渐取消隔离：“地区法院应采取必要与合适的命令，以极其审慎的速度，把黑人原告录取到基于非种族歧视的公立学校。”事实上，这个时候，制度性隔离也仍未完全消除，南部白人继续负隅顽抗。1957年，克林顿故乡阿肯色州的公立学校拒绝接收黑人孩子;1964年，阿拉巴马州长华莱士亲自阻挡黑人孩子入校。这两次，联邦都出动警察强行互送黑人孩子进入白人学校。1971年，最高法院更是“发明”了校车接送制度，打破就近入学原则，强制促进黑白融合，地方教育部门有义务把部分白人孩子送到黑人学校、黑人孩子送到白人学校。这项措施固然促进了种族融合，但是不仅学生耗时，而且政府费钱。成本高昂的种族融合究竟值不值?各人判断见仁见智。这是美国司法能动主义的又一个高峰，法院强行要求州和地方议会建立黑白互送的校车制度并纳入预算经费。这在美国司法史上也是很少见的。

　　“校区隔离案”之后，美国民权运动蓬勃发展。1964年，作为民权运动的结晶，肯尼迪总统的继任约翰逊——又一个约翰逊——签署《民权法》，通过联邦立法保护少数族群的平等权利。事实上，这早已不是联邦第一次制定同样名称的立法。内战之后，美国历史上有不止一部“民权法”，都被最高法院撤销了，理由是联邦无权通过这样的法律。《民权法》保护的是黑人等少数族群的平等权利，明明是一部良法，联邦怎么还不能通过?这就是联邦制的要点：联邦权力是有限的，首先就表现在它的立法权能是有限的;如果联邦宪法没有授权，它就不能制定立法，做好事也不行。当然，之所以这么较真，还是因为怕联邦权力过大，为做坏事大开方便之门。其实，每一条内战后修正案都授权国会通过立法实施修正案规定的目标，但是最高法院认为这种授权太过宽泛，不足以作为国会制定《民权法》的宪法依据。这样一来，私人歧视就真成了一个“三不管”地带：宪法管不着，有的州不愿管，联邦立法又管不了。

　　联邦制有助于防止联邦做坏事，但是在这种情况下也确实阻碍联邦去做必要的好事。长久下去，似乎也不是办法，黑人吃饭找不到饭店、住宿找不到酒店一直是常态。正好1930年代罗斯福新政之后，联邦“州际贸易”权力极大扩展，几乎无所不包。最高法院也就顺水推舟，在奥利烧烤店和亚特兰大中心旅店两个判例中，把《民权法》也纳入州际贸易的权力范围：联邦政府有权制定《民权法》，因为侵犯黑人平等权利的私人行为影响州际贸易，譬如在州际高速公路上的那个中心旅店不接受黑人住宿，那么黑人只能去别处甚至别的州找酒店住宿。这样的推理显然颠倒了立法目标与手段之间的关系：《民权法》的目的显然是保护平等权利，而不是调控州际贸易，因而判决很难令人信服。也许和德州初选案的判决一样，这是没有办法的办法：为了保护少数族群的平等权利，只能牺牲一下联邦分权，否则无法对付那些故意立法不作为的州。

　　二战之后，美国在扫除制度性歧视方面取得了巨大进步，但在此过程中也出现了程序平等与实质平等、机会平等与结果平等、法律平等与社会平等之间的差距：前者基本做到了，后者则依然遥遥无期。在纠正社会歧视方面，国家究竟能做什么、能做多少?1960年代，肯尼迪总统首先提出了“纠偏行动”(affirmative action)概念，直译是肯定、积极或正面行动。它和现在经常用的“平权运动”其实不是一个概念：一直没能通过的平权(equal rights)修正案要求法律面前性别平等，和种族平等不是一回事。我认为，这个概念还是翻译成“纠偏行动”最贴切。“纠偏”什么?纠历史之偏，黑人长期受压迫、受歧视，长期没有得到平等发展的机会;现在表面上给了机会平等，实际上等于在延续历史上积重难返的不平等。约翰逊总统做了一个形象比喻：这好比把刚刚解脱镣铐的人放在百米赛跑，和其他正常选手一起“公平”竞赛。

　　因此，要真正做到公平，必须对历史上被剥夺平等机会的族群有所优先照顾，譬如大学优先录取计划。黑人由于长期受歧视，经济状况和教育水平偏低，这样也会影响子女教育;如果只是平等录取，黑人子女不能进入好大学深造，将来又会影响他们子女的平等机会……为了尽快缩减历史歧视的次生后果，应当优先录取符合条件的黑人后裔。不过，最高法院还是对纠偏行动设置一定的底线。1974年，申请加州大学落榜的白人学生挑战优先录取计划，认为它构成了对白人的“反向歧视”。最高法院判决加州大学为黑人学生保留名额的做法违宪，但又说大学可以把校园族群多元化当作一个考量因素。实施这么多年下来，最后发现各校的录取结果和保留名额差不多。

　　纠偏行动是当代种族问题的主要争议焦点。在今天的美国社会，机会平等和反歧视已成广泛共识，真正的种族主义者只是极少数。然而，对于国家是否应当积极行动以促进实质平等、实现“真正“意义的公平，则并无普遍共识。纠偏行动开始的初衷是临时性的，旨在纠正特殊历史造成的现实偏差;纠偏之后，即应回归机会平等意义上的公平竞争。约翰逊的比喻确实逻辑成立，问题在于何为“刚刚解脱镣铐”?如何判断过往的压迫和束缚已成历史，现在是否可以同一起跑线上竞赛了?距离《民权法》和纠偏行动的出台，已过去半个多世纪、两代人的时间，但黑人的境遇仍然显著低于社会平均水平。按这个架势，“纠偏”还有没有个头?国家行为的边界在哪里?国家能力有没有内在局限?社会问题的一面是私人种族歧视和不平等依旧存在，另一面是黑人群体自身的吸毒、酗酒、暴力犯罪泛滥。这个当中哪些是国家责任，哪些是个人必须承担的责任?

　　四、顽固的短板

　　如何看待美国种族问题的复杂图景?什么是我们作为中国人的“正确”态度?当然，个人态度是主观的，见仁见智，无所谓“正确”与否，但我们应该有一个负责任的态度，至少先把关于族群的基本事实弄清楚。只要了解并正视事实、就事论事，我们的主观判断就不会太离谱。各方把问题摆在台面上讨论，既不能讳疾忌医，人为禁止或漠视涉及种族的研究，也不要各种谣言、抹黑漫天飞。我先提个醒：从我接触到的各种言论来看，中国人的种族歧视是很厉害的，自由派也不例外。下面我会简单分析原因，但先让我们看看美国种族问题的基本事实。

　　梳理一下国内对黑人问题的言说，大致分为三个方面：犯罪率、吃福利的人口比例、单亲家庭比例。这些数据在美国都是公开的，不难查到。我们先来看看这三个方面的相关数据。

　　首先，我查了2016年联邦调查局(FBI)公布的该年度逮捕与起诉犯罪嫌疑人的数据。[1] 2016年，美国总人口3.23亿，其中白人(包括西裔)占73%，黑人占13%，亚裔7%，差不多是黑人的一半。刑事起诉总共840多万起，平均犯罪率为2-3%。需要说明的是，美国是一个犯罪率比较高的国家。之所以如此，一是因为刑法(主要是州法)比较严苛，“犯罪”的前提是规定什么构成犯罪的法律。西点军校一位研究中国法的美国学者旁听了中国刑事审判后对我说，美国的刑法比中国严多了;譬如偷个手机什么的，在中国不算什么大事，在美国可是重罪。二是严刑峻法的另一面，美国社会相对自由;自由和秩序是一对天然的矛盾，自由社会犯罪率偏高，也是没有办法的事情。我没有专门调查，但相信北朝鲜肯定是犯罪率最低的国家——当然，这部分是因为这种国家的存在本身就是犯罪。三是因为贫困和社会不平等——这也是没有办法的，贫困不能为犯罪开脱，但在统计上不可否定的是，贫困和犯罪在哪个国家都呈现出强烈的正相关。富人自然是用不着去犯罪的，除非真如孟子所说的，得了“窃疾”矣。

　　在美国的犯罪比例中，白人(包括西裔)占了70%，和其人口比例大致相当，所以就是2-3%的平均犯罪率。黑人犯罪占了27%，可见是平均犯罪率的一倍，大致5%。亚裔犯罪只占1.2%，只有平均犯罪率的1/5、黑人犯罪率的十分之一，大致0.5%。暴力犯罪，黑人比例更高，占杀人罪的53%，白人占45%;按人口比例算，杀人罪的黑人犯罪率差不多是白人6倍。抢劫罪，白人占43%，黑人占55%，亚裔占0.9%，黑人犯罪率差不多是亚裔的30倍。

　　对于社会福利，我查了2015年公布的皮尤调查数据。[2] 2013年，美国总共有330万个家庭领取了社会福利，领取社会福利的人数占人口比例2.8%。在这其中，白人(不含西裔)占其人口的2.1%，西裔占4.2%，黑人占5.3%，亚裔占2.3%。黑人领取社会福利的人数比例是白人和亚裔的两倍多。

　　最后，对黑人最不利的是单亲家庭比例。我查了2014-18年美国单亲家庭比例的平均数据：白人占33%，西裔占41%，黑人占66%，亚裔占20%。2018年，生活在单亲家庭的孩子比例平均为35%，白人是24%，西裔41%，黑人65%，亚裔15%。换言之，美国的单亲家庭比例普遍较高，白人有1/3家庭是单亲，即便亚裔也有1/5单亲家庭，但是黑人单亲家庭比例尤其高，高达2/3。

　　先自我庆祝一下。在上面三个统计数据中，亚裔表现普遍优秀，值得庆幸。我认为，这主要归功于儒家传统文化：勤勉、自立、自律、自我奋斗。当代中国人经过几十年极权洗脑，未必认同或了解儒家，甚至把当代极权之恶一股脑儿归咎于数千年儒家传统，完全是长期洗脑之后失去独立判断的结果。尽管如此，通过家庭、学校、社会，儒家文化仍然尤其在海外华人发挥潜移默化的影响，文化基因比生物基因重要。在价值观上，儒家和美国共和党相近，后者强调独立自主、家庭忠诚和基督教传统。当然，任何事情都不能走极端。自顾自、各人自扫门前雪、两耳不闻窗外事、不关心政治、不懂得维权、不愿意行使自由，或自己不争气、只知向社会和国家索取，都不是合格公民。

　　然后，我们如何看待统计?统计和个人之间是什么关系?黑人在统计上表现明显低于平均水平，但黑人是否真的那么差?是不是就是很多中国人说的犯罪率高、好吃懒做?统计好比一杯水，有空和满两个视角：看犯罪率，黑人是白人的2倍，是亚裔10倍。但这是不是表明黑人是罪犯的概率也是亚裔10倍?这是一个视觉错误，我们不能看空的那一头，也要看看满的那一头：不同族裔“正常人”的比例是多少?95%的黑人、97%的白人、99.5%的亚裔都不是罪犯，近95%的黑人、98%的白人、97.7%的亚裔都不领救济，都是自食其力的纳税人。

　　黑人犯罪率确实比亚裔高，但是一个黑人和一个亚裔站在一起，我会说这个黑人有95%的概率是安分、守法、自立的好人，亚裔则有99%的概率是这样的人。95%对99%，黑人的整体表现是差那么一点，但是真的差那么多吗?我们要理解，电视报道的都是社会阴暗面——这是媒体的看点，黑人确实频繁出镜。但是看看日常生活，绝大多数黑人是自己挣钱养活自己的;统计上表现不如白人或亚裔，但至少不是罪犯，用不着恐惧或鄙视。总之，不能用5%的人给95%的人下定论;否则，我们就成了种族主义者。

　　这顶帽子好像挺大，但是一点不冤枉。什么是种族主义、种族歧视?本质上，就是用统计替代个体：因为你这个族群的某个指标或特征，就认定你不行。这是一个简单的认知错误，由此产生了不公平的价值判断。连中国古人都直到，人不可貌相。一个人的才能、素质、价值要从他自己的表现来判断，而不是从他自己不能决定的肤色、性别、国籍等外在因素来判断，否则肯定会犯错。譬如亚裔身高低于平均水平，但显然不能据此认定每个亚洲人都矮;姚明比绝大多数美国篮球运动员都高，而且还来自平均身高不占优势的上海。要判断一个人，必须面对他本身，而不能用他的类别去贴标签、污名化(stigmatization)。另外一面是，自己不行，也不要用外在因素做挡箭牌，吹嘘自己的种族或“文明”如何了不起;你的肤色或你身在的国家是先天遗传决定，和你自己并没有什么关系。

　　种族主义不对，但我们每个人其实都是天生的种族主义者，因为种族主义就是最天然的人性倾向。它是一种不难识别的认知错误和不公平的价值判断，而且实践中代价巨大，美国即为前车之鉴，但是明知如此，你仍然很容易甚至愿意犯这种错误。你不承认，不是因为你不是，而只是因为你不知道或不愿意承认而已。华人本来是种族歧视的受害者，但是华人或其它弱势族群的种族主义一点不比白人差。原因可以很复杂，相关研究也很有争议，我只是列几点自己的体会。

　　首先，每个人都是感性的，肤色、长相是最先也最容易被关注的第一印象。其次，人类进化需要通过归类来节省认知成本。事实上，任何概念都必然是归类和简化。在现实生活中，认知个体很费事，贴标签则很省事;美国有4000多万黑人、2亿白人，但是简化成“黑人”、“白人”，就剩下两个人。再次，人也有自信甚至意淫的需求。某种意义上，这甚至也是生物进化的需求。人需要为自己的优越感找依据，扎眼的肤色等种族特征是一个自然选择。在人的潜意识里，需要寻找“劣等种族”为自我优越感作垫背。这种自信固然是廉价的，但廉价自信是免费的。尤其是社会底层平日受气，更有撒气的需要，所以对种族自信需求更大，歧视情绪也更严重。真正优秀的人不需要依赖种族自信，反而可能对弱势族群多一份尊重和同情。最后，无论弱势强势，人对种族尤其肤色是很敏感的，一个表情或眼神很容易受到放大解读，引起敌意和冲突，造成前功尽弃。即便不同种族的精英们懂得自律，很难保证大众底层也同样自律。这是为什么种族平等实现起来很难，毁掉却很容易。

　　前面提到，中国的种族歧视很普遍也很严重，自由派并不免俗。我不确定为什么会这样，这里只是猜想或有以下原因。一是中国既没有像样的宪法教育，更没有宪法实践，不同族群没有任何机会自由碰撞和平等对话，因而不可能对种族平等有任何认真反思。美国立宪者的教训告诉我们，人天生是不公平的;如果你不当面怼他，他不会为你着想。中国没有不同种族直接互怼的机会，微信群、朋友圈偶尔出现不同观点，也是在大汉族圈子里自己玩，长期的汉族大一统产生的自我优越感早已深入骨髓。没有美国那样的种族大熔炉，没有不同种族的共同生活和直接对话，很难对其它种族形成公平观念。

　　二是认同西方文化的自由派似乎没有学到西方至少在制度层面上种族平等的普世价值，而是简单地黑白站队，以为黑白冲突就是黑人不对，却不反思为什么那么多白人对黑人持同情态度，或简单把他们斥为“白左”。这和先认准了特朗普是中国救星，所有反对他的人都成令人不齿的“白左”是一个逻辑。问题是，“总统是靠不住的”，建立在一个人身上的政治世界观能靠得住吗?可能不久会有越来越多的事实表明，特朗普不是中国救星，他的实际表现可能会让许多人大跌眼镜，甚至中国才是他的“救星”。认同西洋文化没有错，但是如果变成一种心理依附，进而产生一些一厢情愿的期望，则很可能会落空。凡尔赛和会期间，国人对西方主持正义的期待从天上落到地下，“五四运动”一下子逆转了对西方的制度与文化认同，整个民族做出了根本错误的路径选择，不可不为前车之鉴。另外，也不排除崇拜西洋先进文化容易产生自卑，而自卑心理需要找“落后”种族做垫背，一个明知自己不行的民族尤其喜欢鄙视在它眼里比自己更差的“劣等民族”。问题是，华人群体难道就没有被人鄙视的特征吗?这种以鄙视换鄙视的低等轮回除了自嗨和相互发泄之外，还能带来什么?

　　三是国人包括自由派对于黑人以往的悲惨遭遇似乎无动于衷，至少普遍对他们缺乏足够同情，或许是因为我们认为黑人受压迫的年代过于遥远，已不能为他们今天的现实困境提供理由，但也可能是因为我们自己已习惯了政治奴役;从来没有体会过自由，也就不觉得奴役有多么苦涩。在别人那里，奴隶制是天大的罪恶;白人能对自由土地上发生这样灭绝人性的事情痛心疾首，这是有良知的表现。到了我们这里，就变成了“白左”作秀，因为哪怕我们成天把“自由”挂在嘴上，貌似也对政府限制自由义愤填膺，实际上对自己的不自由早已适应和麻木，更不会把别人的奴役状态当什么大事。

　　四是一个性格普遍懦弱的民族喜欢捏软柿子，面对强权无能为力、敢怒不敢言，只能找伤害不了自己的弱者发泄。国内不时发生社会不公的受害者去幼儿园行凶“报复社会”，就是这种心态的极端反映。近年来，广州黑人、山东陪学等事件闹得沸沸扬扬。黑人是否享受了“超国民待遇”，固然是一个需要核实且可以讨论的问题。但即便他们享受了不该享受的待遇，原因也出在我们自己身上——是我们的政府把他们请来的，是我们的领导人去非洲“大撒币”。因此，抗议也要找对对象。但国人在自己的政府面前至多只敢冷嘲热讽、旁敲侧击，说几句避开敏感词的晦涩笑话，却把大量愤怒发泄在黑人身上，似乎这种廉价的优越感能挽回点什么。

　　如果这个民族只能这么怂，那就好好安分做一个弱势民族，不用再去找更弱势的民族做垫背。如果你不甘心弱势，还想成一个强大民族，找到真正的优越感，那就要好好想想自己该怎么做、怎么思维、怎么公平对待其它民族。其实，亚裔和黑人都属于弱势种族;虽然弱势的表现方式不同，其症结是一样的，出路也是共同的。

　　由于国内政治一潭死水，国人对西方尤其是美国政治事件兴趣倍增。这可以理解，也是好事。但是由于绝大多数国人并没有在国外长期生活的体验，容易产生误解或偏信。我的建议是多读书、多观察，不要贸然站边、下结论。尤其在许多事实并不清楚或不了解的情况下，不要用在极权政治下长期形成的自以为正确的黑白分明的思维模式去判断美国的两党政治。要明白我们在此岸，人家在彼岸，对岸的左右之争和我们不是一个概念。如果对人家的左右斗争入戏太深，甚至不自觉地为自己选定了角色，那只能说明你的思维还停留在此岸。事实上，彼岸的左右都是我们的朋友，因为我们向往的是彼岸，而不是彼岸左右中的某一方;如果我们选定了对岸的一方，却误以为另一方就在此岸，那么我们又在犯一个本质性的错误，我们的事业也会至少失去一半的支持。

　　五、迷途中的出路

　　美国宪政有种族原罪，但事后认真补救，精神可嘉。今天，美国反歧视的制度与法律已基本到位，有的地方甚至可能“过头”了。毕竟，纠偏行动确实就是一种“反向歧视”;纠偏可能矫枉过正，本身也待纠偏。“白左”为了获得黑人的政治支持，或出于对自己祖先参与种族压迫的心理愧疚，有时可能表演“下跪”之类的行为艺术。是否可取，见仁见智。你不喜欢，不看就完了，没有必要上升到种族厌恨的地步。这些现象完全不能说明“黑人至上”，或黑人已成美国的“特权”阶级。恰好相反，制度进步的另一面是社会歧视仍大量存在，黑人的政治强势可能恰好反衬出其社会弱势。国家对改变现实状态不仅有心无力，而且弗洛伊德事件中的过度执法表明，国家工作人员本身也仍然存在歧视，而个别人的歧视行为或执法不当即可能严重恶化本已剪不断理还乱的种族问题。

　　我对美国的真正担忧是，它的社会契约或许正在解体。随着特朗普当选，左右极化加剧，公共意见严重撕裂，总统公然挑战新闻自由的宪法底线……在种族平等问题上，社会契约一开始即不存在，后来或许也从未真正形成。虽然宪法救赎付出了巨大代价，但实际成效有限，而且十分脆弱。每一次黑白冲突、种族骚乱都是对社会的撕裂，只能加剧社会契约的毁坏。不论是对美国还是任何其它国家，解决种族问题的出路在于重构社会契约，建立相应的种族平等观念，回归正常的宪政治国之道。我认为，以下几点或许应成为我们看待种族问题的共识。

　　第一，毫无疑问，国家制度和法律本身必须保持种族平等，不得歧视。国家可以有限度地实施纠偏行动，承认种族压迫的历史和现实存在及其造成的后果，对长期受歧视的种族给予适度照顾。历史上，非裔和亚裔、华裔都是受歧视的弱势族群，理应相互同情、相互尊重。在政治性格上，华人和黑人处于两个极端，一个过于内敛，另一个过于张扬，应该相互学习、取长补短，实现自我奋斗和勇于维权的中庸之道。

　　第二，暴力行为没有任何借口;打砸抢烧无论是有组织行为还是个人犯罪，都只能坚决镇压、毫不手软。反暴力是国家的最基本功能，宽容暴力形同国家犯罪。无论过去受过什么冤屈，再严重的矛盾也要通过和平方式——自由言论和选举——解决，不能以暴易暴。也不能因为某个族群政治力量强、声音大，就影响正常的行政执法，致使该执行的法律得不到执行。至于拆毁历史雕像等所谓“文革”行为，其正当性取决于是否合法。在美国立雕像一般都是议会决定，自行损毁肯定违法。但是如果通过和平抗议，最后议会决定拆除，则完全正当合法。以前树立李将军等人的雕像，可能是出于某种历史观，或没有考虑特定族群的感受(譬如在天安门广场放个东条英机或冈村宁次的塑像会如何?);现在多数人意识到不妥，想要改变也是完全正常的，就和我们也拆除过某个“伟大领袖”的雕像一样，并不构成什么“文革”。

　　最后，针对种族暴力事件不能停留于谴责，而要反思其之所以发生的深层原因，检讨制度不足和社会态度，汲取教训、亡羊补牢。

　　我认为，儒家尊严伦理对于解决种族问题或有帮助。对于种族，一个真正的儒家会尊重个体的人格，尽量做到“色盲”，尽量克制人性中的认知偏差。多看其它种族的优势，多看别人杯子里的“水”;同时，多看自己杯子里的空气，多关注自己的劣势，取长补短，不断反思和提高自己。这个儒家视角也是解决黑人问题的关键。毕竟，最致命的敌人是自己。归根结底，是我们的软弱造成了自己的弱势。我基本认同以前流传的黑人牧师和最近流传的女议员对黑人种族的保守主义训诫，“白左”则有必要对福利主义有所反思。虽然福利国家对于维持基本人道有必要，但纯粹的福利主义反而会限制人的发展，把人降格为只求索取、不知回报、没有责任心的动物，最后反而害了他。一个以人为目的而非手段的国家不仅要保证基本生计，更要注重教育、授人以渔，让弱势族群通过自我奋斗改变命运。我这样讲可能是站着说话不腰疼，但如能实现这种视角转变，许多种族矛盾及其带来的社会问题本来无从产生。

　　当然，我们自己就存在许多族群矛盾，根本没有资格去说别人。无论在处理族群还是疫情问题上，中美处于两个极端;中国什么事都压住，美国一有事就爆发出来。美国过于自由，人民不愿意接受必要的限制，以至疫情汹涌、难以平息;中国则处理疫情无所不用其极，人民的自由完全不在考虑范围之内。美国发生种族矛盾就上街闹事，中国则根本没有上街这个选项;表面倒是岁月静好，但是看不到报道不等于不存在。在本质上，暴力维稳和强制奴役一样，只是延迟矛盾爆发，在此期间会积聚更多的火药。国人没有勇气批评体制，这可以理解，但至少不要把自己也变成种族主义者;否则，我们的族群问题就彻底无解了。

　　一个健康的国家不只需要处理好族群关系，而且要维持自由与秩序、国家与个人、权利与义务等诸多方面的适度平衡。美国的经验值得我们学习，美国的问题需要我们去反思。看美国不是看热闹，而要看门道。只有心平气和、不带偏见地讨论美国问题的方方面面，才能吸取他们的经验教训，将来更好地解决我们自己的问题。

　　作者系北京大学宪法学教授