中国律师看华为起诉美国政府，抄底的妙棋还是反讽的艺术？

陈有西：华为抄底诉讼是一步妙棋

　　来源：作者微博

　　华为轮值董事长郭平宣布，华为已向其美国总部所在地的德克萨斯东区联邦地区法院提起诉讼，指控美国《2019财年国防授权法》(2019 NDAA)第889条违反美国宪法。

　　其聘请的美国七人律师团首席律师、美国众达律师事务所合伙人Glen Nager说：华为技术有限公司及其子公司华为技术美国有限公司向德克萨斯东区联邦地区法院起诉，要求对美国政府的《2019财年国防授权法》(2019 NDAA)第889条，进行合宪性审查。

　　具体而言，此次诉讼是基于美国宪法的三个密切相关的不同方面：剥夺公权法案(Bill of Attainder)条款、正当法律程序条款以及授权条款里的三权分立原则。

　　剥夺公权法案(Bill of Attainder)条款禁止通过带有选择性和惩罚性的法律。根据起诉书，2019 NDAA的第889条违反了宪法的这一禁止性条款，因为第889条仅禁止华为(和另外一家实体)向联邦政府，以及与联邦政府签署合同或接受联邦政府贷款和资助的实体提供特定产品。

　　正当法律程序条款要求在剥夺任何人生命、自由和财产前，应该行使正当法律程序。根据该条款，只有在遵循普遍适用规则的前提下，依法剥夺自由才是合乎宪法规定的。根据我们的起诉书，第889条仅针对华为(和另一家实体)，禁止其销售相关设备，这违反了这一普遍适用的要求。起诉书还表示，第889条暗指华为受制于中国政府的影响且构成安全风险，这是对华为的污蔑。

　　作为中国律师，我对华为这一诉讼持肯定态度。

　　一是反守为攻，对华为的国际经营行为，进行司法救济性恢复。将违法确定行为，变成违法待定行为。究竟有没有触犯美国制裁伊朗法令和中美协定，交由司法审查。摆脱了中国企业一味挨打被查被制裁的被动局面。

　　二是充分利用了美国三权分立的制度规则，将美国政府的行政权的确定力，变成了须受司法权审查后才能生效的待定行政行为。这样华为的经营是否违法，不是美国政府机构一宣布就生效，而是司法判决后才能生效。

　　三是充分利用了美国司法程序严格、司法程序过程漫长的时间差优势。一旦进入诉讼，美国政府就被拖上了被告席，陷入漫长的诉讼程序之中，总统和政府官员的所有表态发言，受到司法权的约束，会产生法律后果，甚至为律师团所用。

　　四是充分运用了美国的司法独立、法律至上的制度设计。美国的律师只服从于宪法与法律，不服从总统和政府。充分实行当亊人主义，委托人利益优先。华为聘请他们辩护，律师团会毫无顾忌、尽心尽责地履行职责，不会被美国政府和美国社会，视为背叛国家利益，背叛美国，相反会认为维护了国家的根本价值观。这样华为就获得了正当的美国法治力量的支撑。

　　五是将中美两国贸易战，政治性事件，变成为法律事件。两国政府层面的商务、外交、政治性的交锋，变成中国一个企业同美国政府行为的交锋，把中国政府解脱出来。

　　六是围魏救赵，抄了加拿大引渡华为首席财务官，到美国进行刑亊调查那个案件的底。如果美国国防法案中对华为的歧视性审查，被美国法院判定为违反宪法，不得进行，那么对孟晚舟的主要指控就很难成立，很有可能直接导致撤销刑亊案件调查和指控，撤销引渡。

　　罗锦祥：华为起诉美国政府的反讽艺术

　　来源： 法律风险管理

　　2019年3月7日，华为召开新闻发布会，宣布华为技术有限公司及其子公司华为技术美国有限公司向美国德克萨斯东区联邦地区法院起诉美国政府，请求法院判令针对华为销售限制的《2019国防授权法》(2019NDAA)第889条违反美国宪法，永久禁止该条款的实施。华为高管和聘请的美国律师在新闻发布会上轮番发言，痛斥美国政府违法。

　　有个段子：“美国人对苏联人说，我们美国人敢在白宫门口骂美国总统，骂了没事。苏联人毫不客气地回答：这有啥了不起，我们也敢在克里姆林宫门口骂国家领导人，骂了也没事——美国人很诧异。苏联人补充说：我们苏联人也敢在克里姆林宫门口骂美国总统!”顺着这个段子，苏联人敢去白宫门口骂美国总统，骂了也没事，这证明了什么?这到底是赞美苏联人呢，还是赞美美国呢?

　　同样地，无论华为起诉美国政府的过程和结果如何，在当前和长期的政治情境下都不可避免地让人比较美国和他国法治，构成华为对他国法治的反讽：假如美国政府败诉了，这是美国法院作出的华为胜诉判决，是美国司法公正，有人会觉得华为实际上是抬高美国法治贬低他国法治，华为实际上是美国的帮凶;假如华为败诉及其评论美国司法，一样会有意想不到的评价······同样地，他人对华为起诉美国政府的全部评论，无论其主观意图如何，无论其评论内容如何——无论是给予正面评价或反面评价或其他态度，都能在该情境下被解读成对华为和他国法治的反讽，包括本文。正应了宋朝和尚释师观的禅诗：“来说是非者，便是是非人。诚哉是言也，弄物不知名。”

　　反讽艺术的特征是言此指彼，也就是陈述的实质内涵与其表面意义相互矛盾。丹麦哲学家和诗人克尔凯郭尔(又译基尔克果等)在其著作《非此即彼》(又译《或此或彼》)讲到“末日欢呼的情境”：“一场大火在某剧院的后台突发，一个小丑跑出来通知公众。众人认为那只是一个笑话并鼓掌喝彩。小丑重复了他的警报，他们却喧哗的更加热闹。因此我认为世界的末日将在所有聪明人的一致欢呼之中到来。他们相信那不过是一个玩笑。”

　　小丑是表演的角色，众人又在剧院赏戏，这种情境决定了小丑通知真实火警时众人以为是表演的一部分，是虚假火警和开玩笑，这种情境才是众人鼓掌喝彩的决定因素。置身其中的小丑无论怎样改变通知真实火警的方法，都会被剧院赏戏的情境决定为在表演。小丑通知真实火警(陈述的实质内涵)与被剧院赏戏情境决定的虚假火警表演意义(表面意义)相互矛盾，构成反讽。

　　反讽特别有意思，也特别有力量。你若出手不能立即消除它，就会被它反噬。出手越重，反噬越厉害;出手越轻，反噬越轻微。消除反讽的根本在于改变整个情境，不考虑改变整个情境只考虑改变其中的具体方法，无济于事。若尚无能力消除反讽，则应避免自己置身其中，应当一边躲闪逃避它，另一边也绞尽脑汁另谋出路。否则就像末日欢呼的情境里小丑通知真实火警后，在剧院赏戏的众人却以为是表演而鼓掌喝彩，小丑都不知是该哭还是该笑好。

　　华为是未上市公司，相关重要信息无须依法公开，也因此客观上带有神秘色彩;华为副董事长孟晚舟在加拿大被引渡事件尚未尘埃落定;华为波兰代表处员工王伟晶已被波兰国家安全部门逮捕调查;围绕华为的各种事件已经被世人极度关注并赋予极为巨大的政治意义……在这种复杂多变的政治情境下，华为起诉美国政府并非单纯的法律问题，而是夹杂着复杂政治及其他因素的综合问题。

　　术道势三者不可偏废，评价得失不能局限在法律层面，更要对当前和长期政治情境有着清醒的认识和判断。华为当然也可以依法维权，但是应当注意到反讽及其反噬性，可以用最低的调门或者其他可以部分消解反噬的方法处置，例如只做不说，一切等终审裁判。而今，华为大张旗鼓召开新闻发布会，痛斥美国政府违法和宣布起诉美国政府，主观上是想积极主动地向世人宣示某些特定的政治意义，却对自身演绎反讽艺术向世人宣示的其他意义浑然不觉。

陈有西：华为抄底诉讼是一步妙棋

　　来源：作者微博

　　华为轮值董事长郭平宣布，华为已向其美国总部所在地的德克萨斯东区联邦地区法院提起诉讼，指控美国《2019财年国防授权法》(2019 NDAA)第889条违反美国宪法。

　　其聘请的美国七人律师团首席律师、美国众达律师事务所合伙人Glen Nager说：华为技术有限公司及其子公司华为技术美国有限公司向德克萨斯东区联邦地区法院起诉，要求对美国政府的《2019财年国防授权法》(2019 NDAA)第889条，进行合宪性审查。

　　具体而言，此次诉讼是基于美国宪法的三个密切相关的不同方面：剥夺公权法案(Bill of Attainder)条款、正当法律程序条款以及授权条款里的三权分立原则。

　　剥夺公权法案(Bill of Attainder)条款禁止通过带有选择性和惩罚性的法律。根据起诉书，2019 NDAA的第889条违反了宪法的这一禁止性条款，因为第889条仅禁止华为(和另外一家实体)向联邦政府，以及与联邦政府签署合同或接受联邦政府贷款和资助的实体提供特定产品。

　　正当法律程序条款要求在剥夺任何人生命、自由和财产前，应该行使正当法律程序。根据该条款，只有在遵循普遍适用规则的前提下，依法剥夺自由才是合乎宪法规定的。根据我们的起诉书，第889条仅针对华为(和另一家实体)，禁止其销售相关设备，这违反了这一普遍适用的要求。起诉书还表示，第889条暗指华为受制于中国政府的影响且构成安全风险，这是对华为的污蔑。

　　作为中国律师，我对华为这一诉讼持肯定态度。

　　一是反守为攻，对华为的国际经营行为，进行司法救济性恢复。将违法确定行为，变成违法待定行为。究竟有没有触犯美国制裁伊朗法令和中美协定，交由司法审查。摆脱了中国企业一味挨打被查被制裁的被动局面。

　　二是充分利用了美国三权分立的制度规则，将美国政府的行政权的确定力，变成了须受司法权审查后才能生效的待定行政行为。这样华为的经营是否违法，不是美国政府机构一宣布就生效，而是司法判决后才能生效。

　　三是充分利用了美国司法程序严格、司法程序过程漫长的时间差优势。一旦进入诉讼，美国政府就被拖上了被告席，陷入漫长的诉讼程序之中，总统和政府官员的所有表态发言，受到司法权的约束，会产生法律后果，甚至为律师团所用。

　　四是充分运用了美国的司法独立、法律至上的制度设计。美国的律师只服从于宪法与法律，不服从总统和政府。充分实行当亊人主义，委托人利益优先。华为聘请他们辩护，律师团会毫无顾忌、尽心尽责地履行职责，不会被美国政府和美国社会，视为背叛国家利益，背叛美国，相反会认为维护了国家的根本价值观。这样华为就获得了正当的美国法治力量的支撑。

　　五是将中美两国贸易战，政治性事件，变成为法律事件。两国政府层面的商务、外交、政治性的交锋，变成中国一个企业同美国政府行为的交锋，把中国政府解脱出来。

　　六是围魏救赵，抄了加拿大引渡华为首席财务官，到美国进行刑亊调查那个案件的底。如果美国国防法案中对华为的歧视性审查，被美国法院判定为违反宪法，不得进行，那么对孟晚舟的主要指控就很难成立，很有可能直接导致撤销刑亊案件调查和指控，撤销引渡。

　　罗锦祥：华为起诉美国政府的反讽艺术

　　来源： 法律风险管理

　　2019年3月7日，华为召开新闻发布会，宣布华为技术有限公司及其子公司华为技术美国有限公司向美国德克萨斯东区联邦地区法院起诉美国政府，请求法院判令针对华为销售限制的《2019国防授权法》(2019NDAA)第889条违反美国宪法，永久禁止该条款的实施。华为高管和聘请的美国律师在新闻发布会上轮番发言，痛斥美国政府违法。

　　有个段子：“美国人对苏联人说，我们美国人敢在白宫门口骂美国总统，骂了没事。苏联人毫不客气地回答：这有啥了不起，我们也敢在克里姆林宫门口骂国家领导人，骂了也没事——美国人很诧异。苏联人补充说：我们苏联人也敢在克里姆林宫门口骂美国总统!”顺着这个段子，苏联人敢去白宫门口骂美国总统，骂了也没事，这证明了什么?这到底是赞美苏联人呢，还是赞美美国呢?

　　同样地，无论华为起诉美国政府的过程和结果如何，在当前和长期的政治情境下都不可避免地让人比较美国和他国法治，构成华为对他国法治的反讽：假如美国政府败诉了，这是美国法院作出的华为胜诉判决，是美国司法公正，有人会觉得华为实际上是抬高美国法治贬低他国法治，华为实际上是美国的帮凶;假如华为败诉及其评论美国司法，一样会有意想不到的评价······同样地，他人对华为起诉美国政府的全部评论，无论其主观意图如何，无论其评论内容如何——无论是给予正面评价或反面评价或其他态度，都能在该情境下被解读成对华为和他国法治的反讽，包括本文。正应了宋朝和尚释师观的禅诗：“来说是非者，便是是非人。诚哉是言也，弄物不知名。”

　　反讽艺术的特征是言此指彼，也就是陈述的实质内涵与其表面意义相互矛盾。丹麦哲学家和诗人克尔凯郭尔(又译基尔克果等)在其著作《非此即彼》(又译《或此或彼》)讲到“末日欢呼的情境”：“一场大火在某剧院的后台突发，一个小丑跑出来通知公众。众人认为那只是一个笑话并鼓掌喝彩。小丑重复了他的警报，他们却喧哗的更加热闹。因此我认为世界的末日将在所有聪明人的一致欢呼之中到来。他们相信那不过是一个玩笑。”

　　小丑是表演的角色，众人又在剧院赏戏，这种情境决定了小丑通知真实火警时众人以为是表演的一部分，是虚假火警和开玩笑，这种情境才是众人鼓掌喝彩的决定因素。置身其中的小丑无论怎样改变通知真实火警的方法，都会被剧院赏戏的情境决定为在表演。小丑通知真实火警(陈述的实质内涵)与被剧院赏戏情境决定的虚假火警表演意义(表面意义)相互矛盾，构成反讽。

　　反讽特别有意思，也特别有力量。你若出手不能立即消除它，就会被它反噬。出手越重，反噬越厉害;出手越轻，反噬越轻微。消除反讽的根本在于改变整个情境，不考虑改变整个情境只考虑改变其中的具体方法，无济于事。若尚无能力消除反讽，则应避免自己置身其中，应当一边躲闪逃避它，另一边也绞尽脑汁另谋出路。否则就像末日欢呼的情境里小丑通知真实火警后，在剧院赏戏的众人却以为是表演而鼓掌喝彩，小丑都不知是该哭还是该笑好。

　　华为是未上市公司，相关重要信息无须依法公开，也因此客观上带有神秘色彩;华为副董事长孟晚舟在加拿大被引渡事件尚未尘埃落定;华为波兰代表处员工王伟晶已被波兰国家安全部门逮捕调查;围绕华为的各种事件已经被世人极度关注并赋予极为巨大的政治意义……在这种复杂多变的政治情境下，华为起诉美国政府并非单纯的法律问题，而是夹杂着复杂政治及其他因素的综合问题。

　　术道势三者不可偏废，评价得失不能局限在法律层面，更要对当前和长期政治情境有着清醒的认识和判断。华为当然也可以依法维权，但是应当注意到反讽及其反噬性，可以用最低的调门或者其他可以部分消解反噬的方法处置，例如只做不说，一切等终审裁判。而今，华为大张旗鼓召开新闻发布会，痛斥美国政府违法和宣布起诉美国政府，主观上是想积极主动地向世人宣示某些特定的政治意义，却对自身演绎反讽艺术向世人宣示的其他意义浑然不觉。