【西太湖论坛】布赖恩·伊根、黄迎：美国国家安全法与中国企业的合规

　　二、未遵守美国国家安全法的个人责任

　　下面我们来介绍一下，对全球公司商业领袖和合规人员来讲，非常敏感又感兴趣的话题：在什么情况会因为企业的不合规而导致相关责任人的法律责任。

　　为了促进合规，美国政府的手段里，最严重、最戏剧化的手段当然是提起刑事指控。而要提起刑事指控，前提必须要证明违规者具备主观的故意才行。美国政府对个人的另外一个执法手段是民事执法，虽然不至于牢狱之灾，但是可能会导致个人的巨额罚款。

　　无论是刑事起诉，还是民事执法，都必须要证明相关人员违反了美国的法律。还有一种情况是个人并没有违反美国的法律，但是在美国政府看来，其行为可能会导致对美国国家安全的威胁，在这种情况，美国可以采取一些行政的制裁手段，比如说把违规者放入黑名单或者是拒签签证，这些手段可以单独使用，有时也会结合使用。

　　有必要给大家提示一下风险，因为我们知道有些企业要么已经在做一些涉美的业务或者是在进行跟美国相关的活动，有必要知道美国政策方面的一些新变化。美国媒体经常批评美国的检察官在追究公司违规责任方面做得不够，他们觉得法院对于贩毒分子的制裁远远重于对公司违规责任人的制裁。有一本书叫《大到不能关》，这本书是2008年金融危机之后写的，它就指出了这个问题，很多时候公司违规的个人并没有被追究。所以，迫于公众和国会的压力，前美国司法部副部长萨利·耶茨在2015年就制定了一项新的政策，明确了如果公司违法违规的话，要同时追究相关责任人。2018年耶茨女士的继任者对这项针对个人起诉的政策进行了调整，但是司法部现在的政策依然是鼓励检察官在公司出现不法行为的时候，要同时寻找证据，处罚相关责任人。不知道大家有没有关注过，去年美国司法部长宣布了一个专门针对中国的行动计划。这个计划依然是为了解决美国国家安全方面的顾虑，但是它的着眼点是更多地从技术转让以及技术窃取方面进行监管。

　　作为中国行动计划的一部分，司法部宣布了几项针对中国的重点执法领域，一是针对中国公司和个人涉及商业秘密和窃取的案件，另外是针对5G网络的，涉及电信行业供应链威胁的相关执法活动。另外司法部还表达了要改善中美之间司法协助协议的实施，不久之前有一个案子，大家可能记得，是针对三个银行的，就涉及到这个方面。

　　虽然说这些都是不太好的消息，但根据我们做过的一个研究，自从行动计划之后，到现在每年提起的刑事案子也不到十起，所以大家不必过于惊慌，它对于我们的影响还是有限的。下面我们分享一些比较实用的建议，自从孟晚舟案件后，很多中国高管对出国很有顾虑，我们想在这里结合美国法律的一些案例，给大家提一些建议。

　　首先是在入关的时候，美国执法当局有很大的自由裁量权，对你进行提问和搜查。这种权力不限于针对中国人或者外国人，它对美国公民也同样适用。这就意味着你携带过境的任何物品都有可能成为被搜查的对象，包括手机、笔记本电脑，所以如果你不希望执法官员看到的话，那就不要随身携带入境。

　　另外比较麻烦的是，美国政府有可能在对你进行调查，但你事先可能是不知道的，它不会通知你，可能是依靠突然袭击的方式。当你很不幸遇到这种情况的时候，比较好的一个策略还是跟执法部门进行配合。但是，配合并不意味着你要回答每一个问题，你可以说，我不大明白你的问题，你也可以要求提供翻译。最后，如果是最不幸的情况，你在美国因为合规问题被逮捕了，这时候你要充分利用美国的法律体系，因为美国有两大人权保护法律体系，你有权利请律师，根据米兰达公告，任何时候都：第一，有权保持沉默;第二，有权跟律师交谈以后再进行相关的供述，所以这两点一定要记住。

　　三、设计一个富有成效的美国国家安全法合规计划

　　下面，我们再讲讲公司应该如何比较好地建立一个合规体系，来应对我们刚刚谈的那些潜在的违规行为或者风险。最近美国政府公布了几个有关公司合规的文件，这些文件勾勒出了美国政府对于企业合规的一些期望。因为时间有限，我们不能把所有的内容都详细地过一遍，但是根据我们的总结，这些不同文件的侧重点虽然不同，但是我们把最重要、最精华的内容总结成五点跟大家进行分享。

　　首先，管理层对合规的关注至关重要。如果员工不相信管理层对合规的重视，他们是不会优先考虑合规的。这种情况在美国、欧洲也都发生过，所以我们相信在中国大概也是这样子。

　　其次，合规应该纳入所有的业务部门，有些企业试图把合规团队关在一个小办公室里，和业务部门相隔离，这种做法是错误的，因为瘸腿合规是没有效果的。

　　第三，要制定非常明确的政策和程序，不仅对内部员工，而且对外部的合作伙伴也要传递这种信息，甚至在聘用合同里也要体现出来。

　　第四，在建立合规体系的时候，很多企业会踏入一个误区，经常会问我们怎样才能建立一个完美的合规体系，这个概念本身就已经是在误区里了。因为美国政府也很现实，它没有说过一个企业要建一个完美的合规体系，那它的要求是什么呢?就是有效，什么叫有效呢?一个是要跟你的业务紧密相关，第二个要做监测，实际上是要抓住重点。比如在美国雇佣工程师，你就要确保他们是保守美国的商业秘密，不要违背刚才讲的那些执法重点。如果在伊朗开展业务，你就要确保不要让这些业务变成一级制裁，这些我们在制裁里讲过，就是不要使用美国的元素、美国的技术，甚至是美元体系。也就是说，你要把最主要的风险控制住。

　　最后，在情况合适的时候，可以考虑跟美国政府接洽。这可能要给大家一点背景，什么情况接洽?今天王教授讲过存量和违规的问题，有的时候企业已经发现了自己以前在经营中有些不大合规的行为，那要不要去跟美国政府主动接洽呢?美国政府确实是有这种政策，主动披露是可以从轻的，但是我们比较实际，从过往指导客户的经验来看，要具体问题具体分析，要看违规行为是长期的，还是一次的。要考虑违规行为的性质、后果，因为一旦披露以后，可能就会开始漫长的调查，而且结果也很难控制。如果是一次性的违规，并且具有充分理由的话，这种情况去接洽，效果一般比较好。因为今天演讲时间有限，我们先分享这么多，谢谢大家!

　　“钝角网”按：9月6日-7日，由西太湖科技产业园、北京智享荟主办，中国友好和平发展基金会联合主办的2019第二届西太湖全球公司发展论坛在江苏常州举行。今年是建国70周年，也是改革开放的第41个年头，西太湖论坛以“共建开放型经济、同享新规则机遇”为主题，邀请到了全球公司的决策者、研究者和实践者，共计300余人，共同为世界、中国和江苏开放发展献计献策，促进国际共商共建共享。

　　本文系美国世强律师事务所合伙人，经济制裁、美国国家安全审查等多个合规领域权威专家布赖恩·伊根(Brian Egan)先生和美国世强律师事务所华盛顿总部及北京代表处管理合伙人黄迎女士在合规分论坛上的联合发言。

伊根先生和黄迎女士

　　感谢主办方的精心组织和大家的热心参与。在合规领域，今天我们会就大家非常关心的三个主题做一个分享。首先关于美国的合规体系，它背后的驱动因素到底是什么。我们知道美国的这套合规体系非常强大，不仅管理美国公司，而且通过长臂管辖影响到全球公司的全球经营。所以，我们觉得有必要从整体上了解它的运作规律。其次，我们会重点介绍一下合规给企业家个人带来的法律风险。很多企业家可能存有疑问，公司违规为什么会追究到个人。最后我们会简单介绍一下合规体系建设当中的一些经验。

　　一、美国国家安全法：政治与政策背景

　　首先，我们介绍一下特朗普政府所主张的国家安全法背后的政策。这里说的“国家安全法”其实主要指的是美国的出口管制和经济制裁，因为它是促进美国国家安全和外交政策的两个抓手，也是最容易让中国企业受到影响的域外管辖的两个法规。

　　大家看这两张图片，左边是2018年6月，新加坡峰会上特朗普总统和朝鲜领导人金正恩举行会谈，当时谈判的关键就是朝鲜希望美国解除经济制裁，作为交换，特朗普总统要求朝鲜实现无核化。

　　第二张图片也是我们很熟悉的，2018年7月的七国集团峰会，当时谈的也跟经济制裁有关，七国峰会的代表都在劝说特朗普总统不要退出伊核协议。简单介绍一下背景，伊核协议是此前美国、中国、俄罗斯及欧盟和伊朗签署的协议，根据协议，伊朗停止军事核计划，其他国家就对它减免制裁。所以，从这两个案例可以看出美国的经济制裁在外交谈判中发挥了关键作用。这两张图片也说明了美国的外交是硬外交，出口管制和经济制裁是美国外交的重要工具。

　　当涉及国家安全的时候，美国政府倾向于选择贸易和制裁，而不是直接地诉诸军事行动，特别是冷战结束以后，美国政府利用这些国家安全法的方式发生了重大变化。25年前，美国政府在使用出口管制或者是经济制裁时，手段非常生硬，那时候它对那些受制裁国家采取的是完全禁运，而且在采取出口管制时，范围也很广。今天的美国政府在运用这些法律手段的时候更加具有针对性，制裁措施也更加具体地针对特定的实体或个人。

　　以上介绍的是美国国家安全法的政治背景和政治属性，下面重点讲一下美国国家安全法的其他属性。除了政治属性以外，它还具有法规属性。理解这一点，对于我们下面的讲解非常重要。

　　什么是法规属性，指的是美国国家安全法是由出口管制和经济制裁组成，这些是美国的行政法规，所以它对违规行为实施制裁的时候，实际上是一种执法行动。这种法规属性还体现在当企业违反美国国家安全法时，可能会导致美国政府对相关责任人提起民事或者刑事处罚。

　　美国国家安全法还具有很强的政策属性，指的是国家安全法很多时候还会为当时的政策或者是政治因素所驱动。在过去的25年里，美国对经济制裁和出口管制权力的运用更加精准，为了更加具有针对性，法规的数量也急剧增加，所以这个体系现在变得越来越复杂。

　　就经济制裁而言，1997年，美国政府只管理了8个经济制裁的项目，大多数的项目都是非常直截了当的，像刚刚我们说到要么是完全禁运，要么就不采取措施。到了2019年，美国政府已经把制裁项目扩大到了35个，而其中大多数项目都有很强的针对性，通过黑名单来实施制裁。举个例子，特别指定国民名单(SDN)，1997年，这个名单上只有几百人，到现在有多少个呢?已经有一万人了。另外，美国的国家安全和外交政策是动态发展的，由于有很强的政策性，所以法规在不断的变化之中。许多人可能会问，特朗普政府对这些美国国家安全法是怎么运用的，有没有什么新特点?

　　下面我们对奥巴马和特朗普当政时对美国国家安全法的使用手段做一个比较。首先两位总统的相似之处是都喜欢频频使用这个手段，来促进其外交政策，比如2014年奥巴马总统在两周之内发布了三项总统令，对俄罗斯实施新的制裁。所以，两位总统都被批评有些滥用这些工具。另外，两位总统可能都对中国有着国家安全方面的关注，特别是有关网络安全的问题。在2011年，三一重工曾经要并购一个美国公司，由于该公司位于一个美国基地旁边，最后这起并购交易被以国家安全法的名义否决了。

　　另一方面，两位总统在使用国家安全法的方式上又很不相同。首先，跟奥巴马比起来，特朗普总统对国家安全的定义更为广泛，他特别喜欢把国家安全跟国家的经济安全联系起来。举个例子，在贸易战刚开始的时候，美国对中国提起了232的调查，那个调查是针对进口的铝和钢，实际上从本质上来讲，这些进口影响的是美国公司在这些行业的经济利益，但是特朗普总统却以国家安全的名义提起调查。所以，这是以国家安全之名行保护国内产业之实。另外，特朗普总统对多边外交关注的程度远远低于其他总统。最后，他本人对美国国家安全问题的处理具有不可预测性，他已经公开表示，会就朝鲜问题、中兴问题发表一些跟他的政府部门不同的独立意见。这是很不寻常的，正常情况总统应该在闭门会议上发表自己的意见，最终还是会制定出统一的政策。但现实情况我们已经看到了，他总是愿意在推特或者是公开场合表达自己与众不同的想法。哪怕这种想法违反了美国官方的政策，这就使得美国国家安全法的行政过程更加难以预测。

　　很多人可能会问贸易战跟国家安全法的合规问题有没有什么关系，美国人一般会说有关，但是又不完全相关。为什么这么说?因为就减少贸易逆差而言，它和美国国家安全法几乎是没有关系的，但是一些其他贸易领域的问题，却和美国国家安全紧密相关。比如说美国人很担心美国科技公司的商业秘密会不会被窃取，也担心向中国出口的民用物品，会不会转用到军事用途上，以及中国是不是在协助朝鲜或者是伊朗等国家规避美国的制裁，这些才是与美国国家安全密切相关的问题。所以，我们认为即使中美之间就贸易战达成了协议，可能也不会马上改变美国用国家安全法对中国公司展开的合规执法行动。

　　二、未遵守美国国家安全法的个人责任

　　下面我们来介绍一下，对全球公司商业领袖和合规人员来讲，非常敏感又感兴趣的话题：在什么情况会因为企业的不合规而导致相关责任人的法律责任。

　　为了促进合规，美国政府的手段里，最严重、最戏剧化的手段当然是提起刑事指控。而要提起刑事指控，前提必须要证明违规者具备主观的故意才行。美国政府对个人的另外一个执法手段是民事执法，虽然不至于牢狱之灾，但是可能会导致个人的巨额罚款。

　　无论是刑事起诉，还是民事执法，都必须要证明相关人员违反了美国的法律。还有一种情况是个人并没有违反美国的法律，但是在美国政府看来，其行为可能会导致对美国国家安全的威胁，在这种情况，美国可以采取一些行政的制裁手段，比如说把违规者放入黑名单或者是拒签签证，这些手段可以单独使用，有时也会结合使用。

　　有必要给大家提示一下风险，因为我们知道有些企业要么已经在做一些涉美的业务或者是在进行跟美国相关的活动，有必要知道美国政策方面的一些新变化。美国媒体经常批评美国的检察官在追究公司违规责任方面做得不够，他们觉得法院对于贩毒分子的制裁远远重于对公司违规责任人的制裁。有一本书叫《大到不能关》，这本书是2008年金融危机之后写的，它就指出了这个问题，很多时候公司违规的个人并没有被追究。所以，迫于公众和国会的压力，前美国司法部副部长萨利·耶茨在2015年就制定了一项新的政策，明确了如果公司违法违规的话，要同时追究相关责任人。2018年耶茨女士的继任者对这项针对个人起诉的政策进行了调整，但是司法部现在的政策依然是鼓励检察官在公司出现不法行为的时候，要同时寻找证据，处罚相关责任人。不知道大家有没有关注过，去年美国司法部长宣布了一个专门针对中国的行动计划。这个计划依然是为了解决美国国家安全方面的顾虑，但是它的着眼点是更多地从技术转让以及技术窃取方面进行监管。

　　作为中国行动计划的一部分，司法部宣布了几项针对中国的重点执法领域，一是针对中国公司和个人涉及商业秘密和窃取的案件，另外是针对5G网络的，涉及电信行业供应链威胁的相关执法活动。另外司法部还表达了要改善中美之间司法协助协议的实施，不久之前有一个案子，大家可能记得，是针对三个银行的，就涉及到这个方面。

　　虽然说这些都是不太好的消息，但根据我们做过的一个研究，自从行动计划之后，到现在每年提起的刑事案子也不到十起，所以大家不必过于惊慌，它对于我们的影响还是有限的。下面我们分享一些比较实用的建议，自从孟晚舟案件后，很多中国高管对出国很有顾虑，我们想在这里结合美国法律的一些案例，给大家提一些建议。

　　首先是在入关的时候，美国执法当局有很大的自由裁量权，对你进行提问和搜查。这种权力不限于针对中国人或者外国人，它对美国公民也同样适用。这就意味着你携带过境的任何物品都有可能成为被搜查的对象，包括手机、笔记本电脑，所以如果你不希望执法官员看到的话，那就不要随身携带入境。

　　另外比较麻烦的是，美国政府有可能在对你进行调查，但你事先可能是不知道的，它不会通知你，可能是依靠突然袭击的方式。当你很不幸遇到这种情况的时候，比较好的一个策略还是跟执法部门进行配合。但是，配合并不意味着你要回答每一个问题，你可以说，我不大明白你的问题，你也可以要求提供翻译。最后，如果是最不幸的情况，你在美国因为合规问题被逮捕了，这时候你要充分利用美国的法律体系，因为美国有两大人权保护法律体系，你有权利请律师，根据米兰达公告，任何时候都：第一，有权保持沉默;第二，有权跟律师交谈以后再进行相关的供述，所以这两点一定要记住。

　　三、设计一个富有成效的美国国家安全法合规计划

　　下面，我们再讲讲公司应该如何比较好地建立一个合规体系，来应对我们刚刚谈的那些潜在的违规行为或者风险。最近美国政府公布了几个有关公司合规的文件，这些文件勾勒出了美国政府对于企业合规的一些期望。因为时间有限，我们不能把所有的内容都详细地过一遍，但是根据我们的总结，这些不同文件的侧重点虽然不同，但是我们把最重要、最精华的内容总结成五点跟大家进行分享。

　　首先，管理层对合规的关注至关重要。如果员工不相信管理层对合规的重视，他们是不会优先考虑合规的。这种情况在美国、欧洲也都发生过，所以我们相信在中国大概也是这样子。

　　其次，合规应该纳入所有的业务部门，有些企业试图把合规团队关在一个小办公室里，和业务部门相隔离，这种做法是错误的，因为瘸腿合规是没有效果的。

　　第三，要制定非常明确的政策和程序，不仅对内部员工，而且对外部的合作伙伴也要传递这种信息，甚至在聘用合同里也要体现出来。

　　第四，在建立合规体系的时候，很多企业会踏入一个误区，经常会问我们怎样才能建立一个完美的合规体系，这个概念本身就已经是在误区里了。因为美国政府也很现实，它没有说过一个企业要建一个完美的合规体系，那它的要求是什么呢?就是有效，什么叫有效呢?一个是要跟你的业务紧密相关，第二个要做监测，实际上是要抓住重点。比如在美国雇佣工程师，你就要确保他们是保守美国的商业秘密，不要违背刚才讲的那些执法重点。如果在伊朗开展业务，你就要确保不要让这些业务变成一级制裁，这些我们在制裁里讲过，就是不要使用美国的元素、美国的技术，甚至是美元体系。也就是说，你要把最主要的风险控制住。

　　最后，在情况合适的时候，可以考虑跟美国政府接洽。这可能要给大家一点背景，什么情况接洽?今天王教授讲过存量和违规的问题，有的时候企业已经发现了自己以前在经营中有些不大合规的行为，那要不要去跟美国政府主动接洽呢?美国政府确实是有这种政策，主动披露是可以从轻的，但是我们比较实际，从过往指导客户的经验来看，要具体问题具体分析，要看违规行为是长期的，还是一次的。要考虑违规行为的性质、后果，因为一旦披露以后，可能就会开始漫长的调查，而且结果也很难控制。如果是一次性的违规，并且具有充分理由的话，这种情况去接洽，效果一般比较好。因为今天演讲时间有限，我们先分享这么多，谢谢大家!