杨玉林：为什么中国应该开放法律服务市场，参与国际竞争

原题：中国法律服务的改革：局限、政策和战略

　　作者杨玉林(利安)系 北京仲裁委员会仲裁员

　　内容摘要

　　本文试图将我国党政机关、法院、公安、仲裁和律师横向比较，把其功能重新配置，产生正面互动，以推动法律服务的全面改革，从一个侧面破解政治改革难题。

　　文中首次提出在我国设立“法律服务特区”的建议，在特区里向外国律师开放商事法律业务。

　　文中建议从立法层面确立我国仲裁机构的民间独立地位，把仲裁服务全面推向市场。

　　本文设定法律服务改革的目标，旨在建立“廉洁高效小政府，公平竞争大市场”。

　　引言

　　今后中国经济保持成功发展的关键，主要依托两根支柱：一套有效的法律框架和建立完善的信用体系。在中国，声誉表示社会各个群体和人与人之间的的相互信任，它反映出一个国家成熟的程度，中国人在几千年的历史演变中把信誉看得十分重要。邓小平自1978年开始的经济改革使中国向外国资本敞开大门，形成市场竞争，其经济发展速度令许多经济学家目瞪口呆，如果哪一位学者可以把中国经济高速发展的来龙去脉解释清楚，他将毫无疑问地获得一枚诺贝尔奖。然而，在巨大的成功背后隐藏着危机，这就是外国的中国问题专家和中国的政治家们都认可的“一条腿走路”的问题，丢失的那一条腿是政治改革。鉴于对政局和社会稳定的担心，中国的改革者在进一步民主化面前犹豫不决，对推行政治改革噤若寒蝉。这不禁使人对一条腿承受经济高速发展的状况产生忧虑。针对这一缺失，我提出用全面法律改革暂时替代政治改革的构想。采用这一方案，不仅有助于改善经济运行，还可以巩固现有的政治结构，为政治改革铺平道路。

　　本文提出的法律改革是一个大的概念，在法律的各个领域环环相扣，它包括立法、司法和执法的各个层面，也涉及到律师和律师事务所的具体细节。它还涵盖对现有指导中国经济活动法律法规的改变和修订。法律的修订需要全国人民代表大会的批准同意，法规的修订需要国务院及其授权部门的批准同意，因此，对于法律问题的微小改变，都将对政治结构的中枢神经产生刺激。法律改革是推行政治改革的替身，它的好处在于推行过程中可以避免社会和政治动乱，因为无论哪种法律都十分强调秩序。法律改革在改革和稳定之间力求平衡，经得起实践的考验。法律改革可以促进对外开放的深度和广度，明确法律从业人员的身份和定位，理顺法律与政治和经济之间的关系，最终实现“廉洁高效小政府，公平竞争大市场”的改革目标。

　　对外国律师在华执业的限制

　　我国加入世界贸易组织时曾经承诺将逐步对外开放法律服务市场，如今十几年过去了，外国律师在华执业仍然受到严格的法律限制。目前，无论在诉讼和非诉讼业务方面，还是在向客户提供法律咨询和法律解释方面，凡涉及有关中国的法律事务均属禁区。外国在华的律师事务所(以下简称“外国所”)不得聘用中国律师，雇用的助理不得向客户提供有关中国的法律服务。例如，总部位于美国纽约的律师事务所派驻中国的代表处，无论以律师的名义， 还是以咨询公司的名义，都不得在华从事与中国有关的法律事务。中国法律还禁止“外国所”兼并或收购中国律师事务所。(1)

　　此外，我国法律还设置一道隔离墙：在华的外国律师不得代理与中国有关的民事和刑事案件，不得在中国法院出庭发言，这不仅包括一般的民事和商事案件，更包括涉及国家安全和稳定的敏感案件。外国律师一旦越过这道红线，即被解释为违反中国的法律法规，外国律师如果涉嫌参与代理危害国家安全、公共安全或者社会稳定的案件，将面临刑事指控。如果一家外国律师事务所的驻华代表处聘用了中国律师，将会收到来自管理部门的警告，警告之后仍不改正，这家代表处可能因此无法通过年度审查，被取消在华营业的资格。即使中国律师遇到敏感的刑事案件也需要小心有加，如果不慎和外国律师事务所合作办理此案，或者代理了不该代理的人，这位中国律师甚至他的律师事务所可能因此丢掉执业资格。(2)

　　“外国所”只能向客户提供与中国无关的法律咨询，比如:涉及国际法或者外国本国法的相关业务。然而在实践中，“外国所”摸索出一条间接提供中国法律事务的路子，即与中国律师事务所“搭伙"，把“外国所”的案源分给中国律师所办理，或者干脆与中国律师所签订合作协议以维持长期的委托关系。就拿前面提到的总部位于纽约的“外国所”来说，当它的客户在中国遇到与中国有关的法律事务时，这家“外国所”可以把它的客户介绍给与其“搭伙”的中国律师所，由这家律师所出面办理，“外国所”退居幕后。律师费由“搭伙”的中外律师所按事先约定的比例分配。只要这类合作局限于商事和民事范畴，有关监管部门并不干预制止。有的“外国所”除了没有出庭发言外，从头至尾参加并且指导着一件商事诉讼案件，这包括调查取证、向客户提供法律意见。“搭伙”的中国律师所仅仅出面露脸而已。(3)为此目的，“外国所”的律师们必须仔细学习研究中国的法律法规，以便间接地向客户提供法律咨询，尽管目前的中国法律禁止外国律师在中国的法庭上发表意见，熟悉中国法律的外国律师仍然十分抢手。这也解释了为什么中国法律对外国律师限制如此严格，还有那么多“外国所”常驻中国，他们也在如此混淆不清、自相矛盾的法律环境中“摸着石头过河”。

　　一种流行的说法认为，对于“外国所”在华执业的限制，是为了保护国内法律服务市场份额，保住中国律师的饭碗。根据中国法学会的统计，截止2012年，有来自21个国家的263家“外国所”常驻中国。(4)如果全面开放国内法律市场，允许自由竞争，允许兼并收购，“外国所”会占领并主导中国的法律服务市场，国内大量的中小型律师所经不起冲击，将面临倒闭或者失业的前景。其实，还有一种隐隐的担忧隐藏在后，有些人担心一旦放开国内法律服务市场，外国律师通过国内律师资格考试后，可以代理国人的案子出庭辩护，他们将获得合法途径接触到敏感的国内信息和资料，甚至涉足国内政治的禁区。此外，代理涉嫌贪污腐败的中国官员或者敏感人物，把不该捅的事捅出去，将会有损中国的国际形象，甚至影响国内的政局和稳定，其后果难以预料。相比之下，维持现状，暂不全面开放国内法律服务市场，成了理所当然的选择。

　　国内律师事务所的现状

　　1979年，全国仅有212名律师，(5)“文化大革命”中就更不用说了。当时，很少有人能预见，2012年中国已经拥有23万名律师，(6)截止2013年1月1日，国内律师所已经达到19361家。(7)对于一个13亿人口的国家来说，平均每5700人拥有一名律师，相比而言，拥有100万名律师的美国，全国平均每260人拥有一名律师。中国的律师业发展很快，对律师的需求仍然十分急迫。中国经济朝着市场化方向的快速增长催生了律师业的发展。在计划经济主导公有体系的时代，国人不得拥有诸如房子和汽车这样的私有财产，经过30多年改革开放的积累，一个庞大的中产阶级正在形成，他们不仅拥有私人房屋和汽车，还有私人投资、股权和债务，因此，对于家庭财产的规划、继承以及由此产生的法律纠纷案件与日俱增。在国民经济逐渐占据主导地位的民营企业从事着规模庞大的商业投资、技术转让、土地开发、股权置换、上市并购等业务，这些都离不开法律服务。

　　改革开放不仅使一大批商人首先富起来，还使一些律师富起来，他们依托法律保护主义提供的特殊条件，抓住市场经济带来的先机，在“打官司即打关系”的初级阶段大显身手，可谓案源不断，财源滚滚。就总体而言，国内律师业的发展极不平衡，也并不规范。目前，相当一部分中小型律师事务所处于艰难打拼、挣扎生存的困难状态。国内的许多律师事务所，无论在律师素质、办案质量、办理重大案件的能力、律师所的财力和参与国际法律事务的经验等方面都存在明显的不足。谁都知道，律师属于自由职业者，有了客户才能带来案源，有了案源才有收入。但是，一味追求拉关系，找门路，吃吃喝喝摆平“事”的阶段过去了，也代表不了律师业的发展方向。一些刚入行的年轻律师进入律师事务所，丢掉法律学，投入关系学，这的确令人担忧。

　　什么原因造成国内律师业方向性的失衡?这与国内相对封闭的法律服务市场有关。令人不解的是，我国一向反对贸易保护主义，赞同全球经济一体化的主张，在同属服务业的法律服务领域至今却仍然采取相对保守的做法，迟迟不直接开放这块市场，不充分参与国际竞争，在这种缺乏比较的环境里，法律服务的方向容易走偏。对于国内律师，究竟“圈养”好还是“放养”好，我主张“放养”。“圈养”舒服一时，但是，那片乐土毕竟长不了，大风大浪里才能锻炼出真正的人才。放开国内法律服务市场，将对国内一部分律师事务所带来冲击，它将逼迫国内律师苦学法律专业知识，苦练内功，在竞争中求生存，获新生。

　　目前，我国法律服务的业务导向也存在偏差。“最近在忙什么案子”成了律师们见面的口头语，“案子”在这里指诉讼业务，律师们常常以代理民事和刑事诉讼案件为荣，对于非诉讼业务，包括担任企业法律顾问、向客户提供法律咨询，反而成了“点缀”。律师的主要职责在于利用其法律专业知识，替客户排忧解难、避祸消灾。达到这一目的的最佳时机存在于事情发展的前期，而不是打官司这一后期阶段。正如积极锻炼身体、防病优于治病的医学道理一样，非诉讼业务无论对客户事业的良性发展，还是成本计算，都优于诉讼业务。如果我国的非诉讼业务从数量和案值都远远超过诉讼案件，那将说明我国的法律服务业已经走上成熟和健康的轨道，不过现在还没有达到这个程度。事实上，非诉讼业务的空间远远大于诉讼业务，比如企业的兼并重组、融资和上市，都需要法律咨询，企业的经营管理和战略规划，也离不开律师的智慧。

　　法律信誉丞待改善

　　我国并不缺乏法律法规，但是，缺乏既可以有效保护政治和社会稳定、又能指导规范市场经济健康发展的法律法规。法律体系的失衡带来商业环境和社会风气的恶化，其结果，又造成商业信誉和法律信誉的丢失。贪污腐化严重腐蚀着国家的政治机器，欺骗造假在GDP高速增长的经济神话中注入水分，对此，法律工作者不可能置身世外桃源。试想国内一位律师，从早上起床就陷入疑惑迷茫，喝杯牛奶吧，担心里面掺水(次品);穿上刚买没多久的皮鞋，手一摸已经开缝了(假货);到商场买东西，售货员拿着递过去的100元人民币照来晃去(假币);约好早上9点客户来访，过了半个小时还不见人影(不守时);客户在办公室哭诉，禁不住高回报的忽悠，巨款被人骗走了(骗子);一些商人对合同条款置若罔闻、拒不执行的态度，就像随地吐痰那样从容不迫(不守约)。。。。。。在如此不健康的法律环境下，人们的心理能不被扭曲吗?如果人们只关心挣钱，不在乎信誉，社会风气能不乱吗?如果说，法律是硬武器的话，那么，信誉就像软武器一样，其作用一点儿也不比法律弱，一个社会形成良好的商业信誉和法律信誉，比建立健全法律体系更费时间，更费工夫。

　　如果做一项民意调查，我国法院的公信力肯定受到质疑。这首先源于法院在财务和人事任命方面并没有真正独立，上面还有不少婆婆说三道四，横加干涉，这让处于下级地位的法院和办案法官们既无奈，又尴尬。法院的判决主要依靠证据支撑，但是，证据的采用主要靠法官的主观决断，可以采用这一部分证据，不采用那一部分证据，甚至采用虚假伪造的证据，这取决于法官的法律水准和法律良心。如果一个案件的被告和上级主管机关关系密切，即使原告的证据再充分，法官仍然能找到有利于被告的判决，因为在现实审判中，缺乏针对法官的院外监督机制，人民陪审员形同虚设，无权独享判决的决定权。法官审判的自由裁量权过于膨胀，为审判的金钱交易提供了温床，原告和被告都想用钱买一张有利于自己的判决，但又不知道对方在这个案子里砸了多少钱，那些缺乏关系的人，有钱不知道往那里送，有礼不知道送给谁。还有一点也不容忽视，目前我国一线大城市法院的法官普遍处于超负荷工作的状态，审理案件的数量过大，这也是造成错案冤案的原因之一。

　　人们常说，法官和律师就像猫和老鼠，律师要想胜诉，需要千方百计讨好法官，千万不可以得罪法官。在雾霾重重、污染严重的法律环境下，一个潜心钻研业务的律师会被称为“法呆”，洁身自好、放不下身段的律师会面临节节败诉、客户流失的窘境。律师必须学会打通关节、适时送礼，十分圆滑地周旋于客户和法官之间，才能保住饭碗。客户挑选律师，也优先考虑有后台、关系硬的律师。这条金钱路线图展现出各种法律关系的错位，最终都损害着我国的法律信誉。

　　法律改革五点建议

　　1. 法院行使独立的司法权

　　目前，我国各级法院经办的错案冤案不在少数，究其原因，市场经济催生了大量的新型经济类案件，法官的工作量不堪重负，法官的素质亟待提升。即使法官的业务能力一流，在缺乏对审判进行监督的情况下，错案冤案仍将在所难免。我国目前执行的陪审员制度形同虚设，需要从根本上改变，比如对有些类型的案件，应该由陪审团作出有罪或者无罪的判决，法官只主导法庭审判和量刑，以减少法官的工作负担，减低公众对法院的指责。法院工作有其特殊性，审案工作应该尽可能减少外界干扰，特别是上级各类“婆婆”的干扰。为实现这一目标，需要从立法上作出改变和调整，保证各级法院在人事任命、财务预算和审判业务的独立。法院独立行使审判权，将有助于提升各级政府的公信力，有益于我国开放法律服务市场的新格局，有利于国家的长治久安。改革开放以来，我国海关管理体制的变革，既体现了国家的主权和尊严，又具有行政执法的相对独立性，其公信力受到国内外的好评，似对我国法院的改革有借鉴之处。

　　2. 开放商事法律服务市场

　　前面已经讲到，目前外国律师事务所已经在事实上参与着我国商事方面的法律业务，只不过缺少法律确认而已，在这一方面，事实走在了法律前面。有传闻讲，我国将在2015年全面开放法律服务市场，以实现2001年“入世”时的承诺。(8)尽管我持尽早全面开放法律服务市场的观点，但对这种说法表示怀疑。根据我的观察，无论从“维稳”的大局考虑，还是全面开放的物质技术条件，都还没有准备妥当，这就很难期待届时全面开放的喜讯了。如何解决这一难题?我提出设立“法律服务特区”的建议。

　　30多年前，邓小平以其罕见的魄力，做出在深圳、珠海等一批沿海城市设立“经济特区”的决策，对于引进外资、催生内地市场经济的蓬勃发展、扩大我国对外开放起到至关重要的作用，深圳等一批特区城市确实充当了改革开放排头兵的角色。也许有人会问，建立“经济特区”吸引外资，是为了赚外国人的钱，现在开放国内法律市场，让外国律师赚我们的钱，这样合算吗?我认为这种说法是短视的。经过30多年改革开放的积累，截至2013年3月底，我国的外汇储备已经达3.44万亿美元，相当于德国的经济总量，(9)目前我国不缺少美元。在耀眼的美元背后，难道看不到“经济特区”催生市场经济这个更重要的成果吗?现在我国早已越过了招商引资的初级阶段，需要引进与市场经济相适应的机制性、制度性的游戏规则。应当承认，美国、英国等发达的市场经济国家在法律服务方面相当成熟，把他们引进来“与狼共舞”，有利于确立和监督充分竞争的市场、改善日渐滑落的法律信誉、刺激国内律师走向国际舞台，使“外国所”和国内律师事务所在比较平等的条件下竞争，且不对“维稳”造成威胁，这将展现一副双赢和多赢的前景。

　　我提出的“法律服务特区”，指当法律市场尚未全面对外开放的时候，在特定的地区开放特定的法律业务。具体讲，特定地区可以考虑选择北京、上海这样超大国际化城市为试点，特定法律业务指率先允许“外国所”在试点城市从事一般性商事法律服务。如果可行，再逐步扩大到全国其它大中城市，再把业务延伸到民事和刑事案件的法律服务，最终实现国内法律服务市场的全面开放。

　　3. 把商事仲裁全面推向市场

　　尽管我国仲裁业的发展崎岖不平，但是，目前的法律界，在国际接轨方面仲裁业处于领跑地位， 仲裁业的发展迅猛无比，仲裁业的前途不可限量。面对“法院受累，仲裁挨饿”审案状况，为了保护和鼓励我国仲裁业的良性发展，应该从法律方面作出调整。具体讲，建议从立法的层面保障我国仲裁机构在财务和业务方面的民间独立地位，各个仲裁机构实行自收自支，自己养活自己，使仲裁机构从政府机构中彻底分离出来，把商事仲裁全面推向市场化运作。从法律法规的源头规定，依照案件类别和标的大小从法院分流出一类案件固定由仲裁受理，以减轻法院的负担。借用法院执法的力量，增强仲裁裁决强制执行的力度。鼓励中外仲裁员混合编队，受理一般的国内和涉外商事仲裁案件。

　　这样做的好处，可以更加广泛地调动民间法律资源，减少各级政府的财政负担，在审理案件这个环节减少公众对政府和法院的指责，平缓民间和政府间的对立情绪。

　　4. 授予中外律师办案更大的自主权

　　与法官、检察官、警察等执法人员相比，我国律师的地位是最低的。从身份上看，法官属于国家公职人员，律师属于自由职业者，律师成了法律界的“民营企业”，其职业权利得不到保障。比如：律师在调查取证时任然受到很大限制，阻力主要来自参与办案的公安机关。在证据交换阶段，律师遇到检察官时，私权利必须向公权力让步，律师经常被剥夺调阅证据的权利。律师会见当事人时，如果委托方是一个犯罪嫌疑人，会见地点少不了一双警察的眼睛，律师无法单独会见犯罪嫌疑人。在代理客户方面，碰到比较敏感的案件，律师会得到有关部门的提醒，不要接这类案子，更不要和犯罪嫌疑人接触，这种做法是对律师自主代理权的侵犯。上述做法，不仅侵害律师办案的自主权，而且影响律师办案的质量，应该予以纠正。一旦法律允许外国律师办理中国法律事务，获得在华执业资格的外国律师也应该享有和中国律师同等的办案权利。同样道理，即使犯罪嫌疑人也应该享有自主挑选代理律师的权利。私权利和公权力在法律面前是平等的。

　　5. 从法律法规的源头限制政府审批权力，阻止党政机关干预司法程序

　　执政党和执政府在管理国家时享有的公权力是无可非议的，在法律改革的过程中不仅不能削弱，而且在涉及国家核心利益的领域还需要加强，比如涉及国家主权、民族团结、反对“三独势力”、抵御外来侵略的威胁等方面。外交、军事、高科技以及有关国家安全的大政方针，必须牢牢掌握在执政党手里。同时也应该看到，改革开放带来的巨变，引起社会关系的重组和经济秩序的混乱，对政府权力形成挑战，形成“一放就乱，一统就死”的尴尬局面。执政党的权力原本属于一种正权力，但是，负权力也随之滋生，比如特殊权力、腐败权力和滥用权力。公权力可以向正负两个方向发展，对于公权力不能制约将是十分可怕的。法律就是扼杀负公权力的利器之一。

　　具体讲，我国各级政府滥用审批权力的现象非常严重，这既不利于办事效率，也容易滋生腐败。建议采用法律法规形式，限制政府行使不必要的审批权，违者将受到法律的追究。对于上级党政机关滥用权力，干扰司法的正常程序，可以采取党内纪律约束的办法，违者将受到处分，严重违反者将被追究法律责任。

　　本文所述的法律改革，离不开中国共产党的正确指引，否则，既不现实，也容易走入歧途。法律既实际，又琐碎，一步一步，添砖加瓦，才有可能构建比较干净的法律环境，朝着“廉洁高效小政府，公平竞争大市场”的目标迈进。

　　（作者注：本文中文版发表于《北京仲裁杂志》第88期。本文英文版发表于The Journal of Political Risk（美国《政治风险杂志》），Vol. 1, No.6, October 2013, New York, USA, Corr Analytics Inc., 中英文的内容略有不同。如查阅英文，请点击链接：http://www.jpolrisk.com/legal-services-reform-in-china-limitations-policy-perspectives-and-strategies-for-the-future/#more-9）

原题：中国法律服务的改革：局限、政策和战略

　　作者杨玉林(利安)系 北京仲裁委员会仲裁员

　　内容摘要

　　本文试图将我国党政机关、法院、公安、仲裁和律师横向比较，把其功能重新配置，产生正面互动，以推动法律服务的全面改革，从一个侧面破解政治改革难题。

　　文中首次提出在我国设立“法律服务特区”的建议，在特区里向外国律师开放商事法律业务。

　　文中建议从立法层面确立我国仲裁机构的民间独立地位，把仲裁服务全面推向市场。

　　本文设定法律服务改革的目标，旨在建立“廉洁高效小政府，公平竞争大市场”。

　　引言

　　今后中国经济保持成功发展的关键，主要依托两根支柱：一套有效的法律框架和建立完善的信用体系。在中国，声誉表示社会各个群体和人与人之间的的相互信任，它反映出一个国家成熟的程度，中国人在几千年的历史演变中把信誉看得十分重要。邓小平自1978年开始的经济改革使中国向外国资本敞开大门，形成市场竞争，其经济发展速度令许多经济学家目瞪口呆，如果哪一位学者可以把中国经济高速发展的来龙去脉解释清楚，他将毫无疑问地获得一枚诺贝尔奖。然而，在巨大的成功背后隐藏着危机，这就是外国的中国问题专家和中国的政治家们都认可的“一条腿走路”的问题，丢失的那一条腿是政治改革。鉴于对政局和社会稳定的担心，中国的改革者在进一步民主化面前犹豫不决，对推行政治改革噤若寒蝉。这不禁使人对一条腿承受经济高速发展的状况产生忧虑。针对这一缺失，我提出用全面法律改革暂时替代政治改革的构想。采用这一方案，不仅有助于改善经济运行，还可以巩固现有的政治结构，为政治改革铺平道路。

　　本文提出的法律改革是一个大的概念，在法律的各个领域环环相扣，它包括立法、司法和执法的各个层面，也涉及到律师和律师事务所的具体细节。它还涵盖对现有指导中国经济活动法律法规的改变和修订。法律的修订需要全国人民代表大会的批准同意，法规的修订需要国务院及其授权部门的批准同意，因此，对于法律问题的微小改变，都将对政治结构的中枢神经产生刺激。法律改革是推行政治改革的替身，它的好处在于推行过程中可以避免社会和政治动乱，因为无论哪种法律都十分强调秩序。法律改革在改革和稳定之间力求平衡，经得起实践的考验。法律改革可以促进对外开放的深度和广度，明确法律从业人员的身份和定位，理顺法律与政治和经济之间的关系，最终实现“廉洁高效小政府，公平竞争大市场”的改革目标。

　　对外国律师在华执业的限制

　　我国加入世界贸易组织时曾经承诺将逐步对外开放法律服务市场，如今十几年过去了，外国律师在华执业仍然受到严格的法律限制。目前，无论在诉讼和非诉讼业务方面，还是在向客户提供法律咨询和法律解释方面，凡涉及有关中国的法律事务均属禁区。外国在华的律师事务所(以下简称“外国所”)不得聘用中国律师，雇用的助理不得向客户提供有关中国的法律服务。例如，总部位于美国纽约的律师事务所派驻中国的代表处，无论以律师的名义， 还是以咨询公司的名义，都不得在华从事与中国有关的法律事务。中国法律还禁止“外国所”兼并或收购中国律师事务所。(1)

　　此外，我国法律还设置一道隔离墙：在华的外国律师不得代理与中国有关的民事和刑事案件，不得在中国法院出庭发言，这不仅包括一般的民事和商事案件，更包括涉及国家安全和稳定的敏感案件。外国律师一旦越过这道红线，即被解释为违反中国的法律法规，外国律师如果涉嫌参与代理危害国家安全、公共安全或者社会稳定的案件，将面临刑事指控。如果一家外国律师事务所的驻华代表处聘用了中国律师，将会收到来自管理部门的警告，警告之后仍不改正，这家代表处可能因此无法通过年度审查，被取消在华营业的资格。即使中国律师遇到敏感的刑事案件也需要小心有加，如果不慎和外国律师事务所合作办理此案，或者代理了不该代理的人，这位中国律师甚至他的律师事务所可能因此丢掉执业资格。(2)

　　“外国所”只能向客户提供与中国无关的法律咨询，比如:涉及国际法或者外国本国法的相关业务。然而在实践中，“外国所”摸索出一条间接提供中国法律事务的路子，即与中国律师事务所“搭伙"，把“外国所”的案源分给中国律师所办理，或者干脆与中国律师所签订合作协议以维持长期的委托关系。就拿前面提到的总部位于纽约的“外国所”来说，当它的客户在中国遇到与中国有关的法律事务时，这家“外国所”可以把它的客户介绍给与其“搭伙”的中国律师所，由这家律师所出面办理，“外国所”退居幕后。律师费由“搭伙”的中外律师所按事先约定的比例分配。只要这类合作局限于商事和民事范畴，有关监管部门并不干预制止。有的“外国所”除了没有出庭发言外，从头至尾参加并且指导着一件商事诉讼案件，这包括调查取证、向客户提供法律意见。“搭伙”的中国律师所仅仅出面露脸而已。(3)为此目的，“外国所”的律师们必须仔细学习研究中国的法律法规，以便间接地向客户提供法律咨询，尽管目前的中国法律禁止外国律师在中国的法庭上发表意见，熟悉中国法律的外国律师仍然十分抢手。这也解释了为什么中国法律对外国律师限制如此严格，还有那么多“外国所”常驻中国，他们也在如此混淆不清、自相矛盾的法律环境中“摸着石头过河”。

　　一种流行的说法认为，对于“外国所”在华执业的限制，是为了保护国内法律服务市场份额，保住中国律师的饭碗。根据中国法学会的统计，截止2012年，有来自21个国家的263家“外国所”常驻中国。(4)如果全面开放国内法律市场，允许自由竞争，允许兼并收购，“外国所”会占领并主导中国的法律服务市场，国内大量的中小型律师所经不起冲击，将面临倒闭或者失业的前景。其实，还有一种隐隐的担忧隐藏在后，有些人担心一旦放开国内法律服务市场，外国律师通过国内律师资格考试后，可以代理国人的案子出庭辩护，他们将获得合法途径接触到敏感的国内信息和资料，甚至涉足国内政治的禁区。此外，代理涉嫌贪污腐败的中国官员或者敏感人物，把不该捅的事捅出去，将会有损中国的国际形象，甚至影响国内的政局和稳定，其后果难以预料。相比之下，维持现状，暂不全面开放国内法律服务市场，成了理所当然的选择。

　　国内律师事务所的现状

　　1979年，全国仅有212名律师，(5)“文化大革命”中就更不用说了。当时，很少有人能预见，2012年中国已经拥有23万名律师，(6)截止2013年1月1日，国内律师所已经达到19361家。(7)对于一个13亿人口的国家来说，平均每5700人拥有一名律师，相比而言，拥有100万名律师的美国，全国平均每260人拥有一名律师。中国的律师业发展很快，对律师的需求仍然十分急迫。中国经济朝着市场化方向的快速增长催生了律师业的发展。在计划经济主导公有体系的时代，国人不得拥有诸如房子和汽车这样的私有财产，经过30多年改革开放的积累，一个庞大的中产阶级正在形成，他们不仅拥有私人房屋和汽车，还有私人投资、股权和债务，因此，对于家庭财产的规划、继承以及由此产生的法律纠纷案件与日俱增。在国民经济逐渐占据主导地位的民营企业从事着规模庞大的商业投资、技术转让、土地开发、股权置换、上市并购等业务，这些都离不开法律服务。

　　改革开放不仅使一大批商人首先富起来，还使一些律师富起来，他们依托法律保护主义提供的特殊条件，抓住市场经济带来的先机，在“打官司即打关系”的初级阶段大显身手，可谓案源不断，财源滚滚。就总体而言，国内律师业的发展极不平衡，也并不规范。目前，相当一部分中小型律师事务所处于艰难打拼、挣扎生存的困难状态。国内的许多律师事务所，无论在律师素质、办案质量、办理重大案件的能力、律师所的财力和参与国际法律事务的经验等方面都存在明显的不足。谁都知道，律师属于自由职业者，有了客户才能带来案源，有了案源才有收入。但是，一味追求拉关系，找门路，吃吃喝喝摆平“事”的阶段过去了，也代表不了律师业的发展方向。一些刚入行的年轻律师进入律师事务所，丢掉法律学，投入关系学，这的确令人担忧。

　　什么原因造成国内律师业方向性的失衡?这与国内相对封闭的法律服务市场有关。令人不解的是，我国一向反对贸易保护主义，赞同全球经济一体化的主张，在同属服务业的法律服务领域至今却仍然采取相对保守的做法，迟迟不直接开放这块市场，不充分参与国际竞争，在这种缺乏比较的环境里，法律服务的方向容易走偏。对于国内律师，究竟“圈养”好还是“放养”好，我主张“放养”。“圈养”舒服一时，但是，那片乐土毕竟长不了，大风大浪里才能锻炼出真正的人才。放开国内法律服务市场，将对国内一部分律师事务所带来冲击，它将逼迫国内律师苦学法律专业知识，苦练内功，在竞争中求生存，获新生。

　　目前，我国法律服务的业务导向也存在偏差。“最近在忙什么案子”成了律师们见面的口头语，“案子”在这里指诉讼业务，律师们常常以代理民事和刑事诉讼案件为荣，对于非诉讼业务，包括担任企业法律顾问、向客户提供法律咨询，反而成了“点缀”。律师的主要职责在于利用其法律专业知识，替客户排忧解难、避祸消灾。达到这一目的的最佳时机存在于事情发展的前期，而不是打官司这一后期阶段。正如积极锻炼身体、防病优于治病的医学道理一样，非诉讼业务无论对客户事业的良性发展，还是成本计算，都优于诉讼业务。如果我国的非诉讼业务从数量和案值都远远超过诉讼案件，那将说明我国的法律服务业已经走上成熟和健康的轨道，不过现在还没有达到这个程度。事实上，非诉讼业务的空间远远大于诉讼业务，比如企业的兼并重组、融资和上市，都需要法律咨询，企业的经营管理和战略规划，也离不开律师的智慧。

　　法律信誉丞待改善

　　我国并不缺乏法律法规，但是，缺乏既可以有效保护政治和社会稳定、又能指导规范市场经济健康发展的法律法规。法律体系的失衡带来商业环境和社会风气的恶化，其结果，又造成商业信誉和法律信誉的丢失。贪污腐化严重腐蚀着国家的政治机器，欺骗造假在GDP高速增长的经济神话中注入水分，对此，法律工作者不可能置身世外桃源。试想国内一位律师，从早上起床就陷入疑惑迷茫，喝杯牛奶吧，担心里面掺水(次品);穿上刚买没多久的皮鞋，手一摸已经开缝了(假货);到商场买东西，售货员拿着递过去的100元人民币照来晃去(假币);约好早上9点客户来访，过了半个小时还不见人影(不守时);客户在办公室哭诉，禁不住高回报的忽悠，巨款被人骗走了(骗子);一些商人对合同条款置若罔闻、拒不执行的态度，就像随地吐痰那样从容不迫(不守约)。。。。。。在如此不健康的法律环境下，人们的心理能不被扭曲吗?如果人们只关心挣钱，不在乎信誉，社会风气能不乱吗?如果说，法律是硬武器的话，那么，信誉就像软武器一样，其作用一点儿也不比法律弱，一个社会形成良好的商业信誉和法律信誉，比建立健全法律体系更费时间，更费工夫。

　　如果做一项民意调查，我国法院的公信力肯定受到质疑。这首先源于法院在财务和人事任命方面并没有真正独立，上面还有不少婆婆说三道四，横加干涉，这让处于下级地位的法院和办案法官们既无奈，又尴尬。法院的判决主要依靠证据支撑，但是，证据的采用主要靠法官的主观决断，可以采用这一部分证据，不采用那一部分证据，甚至采用虚假伪造的证据，这取决于法官的法律水准和法律良心。如果一个案件的被告和上级主管机关关系密切，即使原告的证据再充分，法官仍然能找到有利于被告的判决，因为在现实审判中，缺乏针对法官的院外监督机制，人民陪审员形同虚设，无权独享判决的决定权。法官审判的自由裁量权过于膨胀，为审判的金钱交易提供了温床，原告和被告都想用钱买一张有利于自己的判决，但又不知道对方在这个案子里砸了多少钱，那些缺乏关系的人，有钱不知道往那里送，有礼不知道送给谁。还有一点也不容忽视，目前我国一线大城市法院的法官普遍处于超负荷工作的状态，审理案件的数量过大，这也是造成错案冤案的原因之一。

　　人们常说，法官和律师就像猫和老鼠，律师要想胜诉，需要千方百计讨好法官，千万不可以得罪法官。在雾霾重重、污染严重的法律环境下，一个潜心钻研业务的律师会被称为“法呆”，洁身自好、放不下身段的律师会面临节节败诉、客户流失的窘境。律师必须学会打通关节、适时送礼，十分圆滑地周旋于客户和法官之间，才能保住饭碗。客户挑选律师，也优先考虑有后台、关系硬的律师。这条金钱路线图展现出各种法律关系的错位，最终都损害着我国的法律信誉。

　　法律改革五点建议

　　1. 法院行使独立的司法权

　　目前，我国各级法院经办的错案冤案不在少数，究其原因，市场经济催生了大量的新型经济类案件，法官的工作量不堪重负，法官的素质亟待提升。即使法官的业务能力一流，在缺乏对审判进行监督的情况下，错案冤案仍将在所难免。我国目前执行的陪审员制度形同虚设，需要从根本上改变，比如对有些类型的案件，应该由陪审团作出有罪或者无罪的判决，法官只主导法庭审判和量刑，以减少法官的工作负担，减低公众对法院的指责。法院工作有其特殊性，审案工作应该尽可能减少外界干扰，特别是上级各类“婆婆”的干扰。为实现这一目标，需要从立法上作出改变和调整，保证各级法院在人事任命、财务预算和审判业务的独立。法院独立行使审判权，将有助于提升各级政府的公信力，有益于我国开放法律服务市场的新格局，有利于国家的长治久安。改革开放以来，我国海关管理体制的变革，既体现了国家的主权和尊严，又具有行政执法的相对独立性，其公信力受到国内外的好评，似对我国法院的改革有借鉴之处。

　　2. 开放商事法律服务市场

　　前面已经讲到，目前外国律师事务所已经在事实上参与着我国商事方面的法律业务，只不过缺少法律确认而已，在这一方面，事实走在了法律前面。有传闻讲，我国将在2015年全面开放法律服务市场，以实现2001年“入世”时的承诺。(8)尽管我持尽早全面开放法律服务市场的观点，但对这种说法表示怀疑。根据我的观察，无论从“维稳”的大局考虑，还是全面开放的物质技术条件，都还没有准备妥当，这就很难期待届时全面开放的喜讯了。如何解决这一难题?我提出设立“法律服务特区”的建议。

　　30多年前，邓小平以其罕见的魄力，做出在深圳、珠海等一批沿海城市设立“经济特区”的决策，对于引进外资、催生内地市场经济的蓬勃发展、扩大我国对外开放起到至关重要的作用，深圳等一批特区城市确实充当了改革开放排头兵的角色。也许有人会问，建立“经济特区”吸引外资，是为了赚外国人的钱，现在开放国内法律市场，让外国律师赚我们的钱，这样合算吗?我认为这种说法是短视的。经过30多年改革开放的积累，截至2013年3月底，我国的外汇储备已经达3.44万亿美元，相当于德国的经济总量，(9)目前我国不缺少美元。在耀眼的美元背后，难道看不到“经济特区”催生市场经济这个更重要的成果吗?现在我国早已越过了招商引资的初级阶段，需要引进与市场经济相适应的机制性、制度性的游戏规则。应当承认，美国、英国等发达的市场经济国家在法律服务方面相当成熟，把他们引进来“与狼共舞”，有利于确立和监督充分竞争的市场、改善日渐滑落的法律信誉、刺激国内律师走向国际舞台，使“外国所”和国内律师事务所在比较平等的条件下竞争，且不对“维稳”造成威胁，这将展现一副双赢和多赢的前景。

　　我提出的“法律服务特区”，指当法律市场尚未全面对外开放的时候，在特定的地区开放特定的法律业务。具体讲，特定地区可以考虑选择北京、上海这样超大国际化城市为试点，特定法律业务指率先允许“外国所”在试点城市从事一般性商事法律服务。如果可行，再逐步扩大到全国其它大中城市，再把业务延伸到民事和刑事案件的法律服务，最终实现国内法律服务市场的全面开放。

　　3. 把商事仲裁全面推向市场

　　尽管我国仲裁业的发展崎岖不平，但是，目前的法律界，在国际接轨方面仲裁业处于领跑地位， 仲裁业的发展迅猛无比，仲裁业的前途不可限量。面对“法院受累，仲裁挨饿”审案状况，为了保护和鼓励我国仲裁业的良性发展，应该从法律方面作出调整。具体讲，建议从立法的层面保障我国仲裁机构在财务和业务方面的民间独立地位，各个仲裁机构实行自收自支，自己养活自己，使仲裁机构从政府机构中彻底分离出来，把商事仲裁全面推向市场化运作。从法律法规的源头规定，依照案件类别和标的大小从法院分流出一类案件固定由仲裁受理，以减轻法院的负担。借用法院执法的力量，增强仲裁裁决强制执行的力度。鼓励中外仲裁员混合编队，受理一般的国内和涉外商事仲裁案件。

　　这样做的好处，可以更加广泛地调动民间法律资源，减少各级政府的财政负担，在审理案件这个环节减少公众对政府和法院的指责，平缓民间和政府间的对立情绪。

　　4. 授予中外律师办案更大的自主权

　　与法官、检察官、警察等执法人员相比，我国律师的地位是最低的。从身份上看，法官属于国家公职人员，律师属于自由职业者，律师成了法律界的“民营企业”，其职业权利得不到保障。比如：律师在调查取证时任然受到很大限制，阻力主要来自参与办案的公安机关。在证据交换阶段，律师遇到检察官时，私权利必须向公权力让步，律师经常被剥夺调阅证据的权利。律师会见当事人时，如果委托方是一个犯罪嫌疑人，会见地点少不了一双警察的眼睛，律师无法单独会见犯罪嫌疑人。在代理客户方面，碰到比较敏感的案件，律师会得到有关部门的提醒，不要接这类案子，更不要和犯罪嫌疑人接触，这种做法是对律师自主代理权的侵犯。上述做法，不仅侵害律师办案的自主权，而且影响律师办案的质量，应该予以纠正。一旦法律允许外国律师办理中国法律事务，获得在华执业资格的外国律师也应该享有和中国律师同等的办案权利。同样道理，即使犯罪嫌疑人也应该享有自主挑选代理律师的权利。私权利和公权力在法律面前是平等的。

　　5. 从法律法规的源头限制政府审批权力，阻止党政机关干预司法程序

　　执政党和执政府在管理国家时享有的公权力是无可非议的，在法律改革的过程中不仅不能削弱，而且在涉及国家核心利益的领域还需要加强，比如涉及国家主权、民族团结、反对“三独势力”、抵御外来侵略的威胁等方面。外交、军事、高科技以及有关国家安全的大政方针，必须牢牢掌握在执政党手里。同时也应该看到，改革开放带来的巨变，引起社会关系的重组和经济秩序的混乱，对政府权力形成挑战，形成“一放就乱，一统就死”的尴尬局面。执政党的权力原本属于一种正权力，但是，负权力也随之滋生，比如特殊权力、腐败权力和滥用权力。公权力可以向正负两个方向发展，对于公权力不能制约将是十分可怕的。法律就是扼杀负公权力的利器之一。

　　具体讲，我国各级政府滥用审批权力的现象非常严重，这既不利于办事效率，也容易滋生腐败。建议采用法律法规形式，限制政府行使不必要的审批权，违者将受到法律的追究。对于上级党政机关滥用权力，干扰司法的正常程序，可以采取党内纪律约束的办法，违者将受到处分，严重违反者将被追究法律责任。

　　本文所述的法律改革，离不开中国共产党的正确指引，否则，既不现实，也容易走入歧途。法律既实际，又琐碎，一步一步，添砖加瓦，才有可能构建比较干净的法律环境，朝着“廉洁高效小政府，公平竞争大市场”的目标迈进。

　　（作者注：本文中文版发表于《北京仲裁杂志》第88期。本文英文版发表于The Journal of Political Risk（美国《政治风险杂志》），Vol. 1, No.6, October 2013, New York, USA, Corr Analytics Inc., 中英文的内容略有不同。如查阅英文，请点击链接：http://www.jpolrisk.com/legal-services-reform-in-china-limitations-policy-perspectives-and-strategies-for-the-future/#more-9）