刘远举：从高通苹果专利战看中国忽略的三件事

　　在华为CFO孟晚舟加拿大被捕之后，舆论群情激奋之时，12月10日晚，一则消息似乎替中国人出了一口气。

　　福州中院授予了高通针对苹果公司四家中国子公司提出的两个诉中临时禁令，要求他们立即停止针对高通两项专利、包括在中国进口、销售和许诺销售未经授权的产品的侵权行为。除了今年新推出的三款新iPhone，市面上还在销售的，包括从iPhone 6S、到iPhone X的所有iPhone机型，都在此禁令范围之内。

　　高通的专利费，不是固定价格收取，而是按比例收取，收取5%作为专利费，所以被业内称之为“高通税”。按出厂价计算，即便有最高20美元的限价，从逻辑上讲，这种做法的确有些不讲道理。比如，手机采取了新工艺、新外观、其他新技术、或者投入大价钱请了新的代言人，获得更高的溢价，这一部分增加的收益与与高通的技术毫无关系，但也会提高向高通缴纳的专利费用，虽然一个企业有权给自己的专利定任何价格，但无论如何，这显得很横蛮。苹果也正是为此与高通在全球展开了一系列专利战。

　　相关论述已经较多，在此我打算谈谈此案带来的启示，即在知识产权中，中国人容易忽略哪些事?

　　首先，中国人容易忽略了软件专利。此次专利官司的另一个看点是，本案涉及的并不是高通的关键的基带芯片的专利，而只是普通的软件专利。其作用不过是让用户调整照片的大小外观和使用触屏管理应用。这正是很多中国人忽略的地方。

　　一个软件完成后，其代码自然受到著作权保护。可以进行软件著作权登记，起到类似公证的效力，即使不登记，理论上作者也拥有该软件的著作权。著作权的保护范围是内容不被抄袭，在别人对你的软件盗版时，采取保护措施，制止别人的盗版。不过，如果有人通过研究原来的软件，学习其流程，理解其思路，再采用不同的编程语言重新编写软件，就可以在完全不侵犯著作权的情况下实现原来软件的全部功能。无疑，这种行为窃取了软件中最宝贵的东西，就是构思、想法。在这种情况下，软件著作权却无力保护软件中最核心的东西。这个时候就需要软件专利。软件专利保护的范围是方法不被盗用。软件专利描述的是软件的构思(一定要以技术方案的形式)，主要是软件的流程图，至于何种语言、什么代码并不重要。获得专利授权以后，他人采用该构思就可能构成侵权。显然，软件专利的保护力度比软件著作权大得多。

　　其次，中国人容易忽略非核心专利。此次专利，是发明专利，但对手机来说，并不是核心专利，可以绕过。这也是很多中国人的想法，认为非核心的发明专利，实用新型，外观专利用处不大，但是，非核心技术的专利也并非不是壁垒。对消费者来说，产品体验更重要，而这些体验往往与外观、实用新型等类型的专利有关。打个比方，高通拥有核心的芯片专利，但对消费者来说，不直接消费核心技术，接触的是按键、屏幕、手机的样式，这些东西包裹住了芯片，离开这些部件，芯片无法独立运行。所以，实用新型、外观专利，在布局中仍然可以构成很强的壁垒。

　　第三，也是最重要的，中国人容易忽略知识产权法律的严肃性。

　　该案于2017年11月立案，高通公司于今年7月向福州中院申请责令诸被告先行停止侵犯专利权行为，请求对苹果四家子公司的侵权产品iPhone 6S至iPhone X的7款手机产品停止销售，即诉中禁令。

　　所谓，“诉中临时禁令”是根据《专利法》第66条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。”

　　知识产权官司的时间都很长，而现在产品的迭代周期又很短，往往一场官司打下来，产品已经失去市场意义了，其专利自然也无意义了。所以，诉中禁令就能在官司还没结束的时候，起到作用。

　　如果法院认为，侵权可能性较大，且侵权持续存在，且损失难以挽回，就会发出诉讼禁令。不过，诉中禁令还有另外一面，即侵权不属实，却遭遇诉中禁令。为防止临时禁令被滥用做打击、伤害其他人的手段，法律规定了在提出禁令请求时，需要进行担保。高通为了申请禁令，就提供了3亿人民币的担保。

　　此次诉中禁令，是全国有效、立即执行的。苹果公司表示，该公司已于周一向法院提出重新审议请求，这也是苹果对于禁令提出上诉的第一步。但是，在复议期间，禁令并不能解除，并不影响禁令的执行。但事实上却是，从禁令发布至今，时间过去3天，包括天猫、京东、苏宁等国内电商，以及苹果所有线下店铺，均未受到任何影响，所有苹果手机，仍然在正常销售，目前也没看到任何即将下架的迹象。

　　不执行的后果本该很严重。

　　按照相关法律要求，禁令送达之日，该禁令将被立即执行。如果苹果不执行此禁令，依照民事诉讼法第一百一十一条规定，人民法院可以处以罚款、拘留，或者追究刑事责任。就在前不久，12月5日，国家发改委等38个部委日前联合签署《关于对知识产权(专利)领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》，包括重复专利侵权行为、不依法执行行为等在内的六大类行为将被认定为知识产权(专利)领域严重失信行为，并面临跨部门联合惩戒。根据备忘录要求，相关的严重失信情况不仅将记入征信系统，严重失信主体还将面临申请发行企业债券不予受理;限制设立金融机构;限制购买不动产及国有产权交易等共计33项联合惩戒措施。

　　美国专利商标局曾经的驻地大门上，篆刻着美国第十六任总统亚伯拉罕•林肯的一句话：“专利制度是给天才之火添加利益之油”。知识产权，是一项政府授予的特权，目的在于利益。知识产权之争，本质上不过是利益之争，这里的正义，在于保护被侵权人的利益。这当然可以通过惩罚侵权人，实现威慑来达到目的。但是，对被侵权人来说，更直接、更重要的是，保护、恢复其被侵犯的合法权益。所以，知识产权更重要的是执法，而不在于惩罚侵权者。用道德档案进行间接威慑的方式，是舍本逐末，且法治代价巨大。

　　近年来，高通和苹果之间可谓官司不断，仅在中国境内就有二十多个诉讼。在这里，高通或许只是想以此想苹果施加压力，甚至并未真的打算看到苹果下架，或许两家谈判，为了利益，谁也不想把对方逼到无路可退。但是，中国法治的严肃性，并不能为两家美国公司牺牲，那怕是一个过场，也要像模像样，按照程序走完，这才是大国气象。

　　现在中国互联网+进入下半场，共享单车、共享充电宝，因为其硬件特征，富含专利。而且，随着意识的提升，软件专利也将越来越被重视。但是所有的前提都是严格执行。如果没有严格执行，一切都只是空谈。

　　在华为CFO孟晚舟加拿大被捕之后，舆论群情激奋之时，12月10日晚，一则消息似乎替中国人出了一口气。

　　福州中院授予了高通针对苹果公司四家中国子公司提出的两个诉中临时禁令，要求他们立即停止针对高通两项专利、包括在中国进口、销售和许诺销售未经授权的产品的侵权行为。除了今年新推出的三款新iPhone，市面上还在销售的，包括从iPhone 6S、到iPhone X的所有iPhone机型，都在此禁令范围之内。

　　高通的专利费，不是固定价格收取，而是按比例收取，收取5%作为专利费，所以被业内称之为“高通税”。按出厂价计算，即便有最高20美元的限价，从逻辑上讲，这种做法的确有些不讲道理。比如，手机采取了新工艺、新外观、其他新技术、或者投入大价钱请了新的代言人，获得更高的溢价，这一部分增加的收益与与高通的技术毫无关系，但也会提高向高通缴纳的专利费用，虽然一个企业有权给自己的专利定任何价格，但无论如何，这显得很横蛮。苹果也正是为此与高通在全球展开了一系列专利战。

　　相关论述已经较多，在此我打算谈谈此案带来的启示，即在知识产权中，中国人容易忽略哪些事?

　　首先，中国人容易忽略了软件专利。此次专利官司的另一个看点是，本案涉及的并不是高通的关键的基带芯片的专利，而只是普通的软件专利。其作用不过是让用户调整照片的大小外观和使用触屏管理应用。这正是很多中国人忽略的地方。

　　一个软件完成后，其代码自然受到著作权保护。可以进行软件著作权登记，起到类似公证的效力，即使不登记，理论上作者也拥有该软件的著作权。著作权的保护范围是内容不被抄袭，在别人对你的软件盗版时，采取保护措施，制止别人的盗版。不过，如果有人通过研究原来的软件，学习其流程，理解其思路，再采用不同的编程语言重新编写软件，就可以在完全不侵犯著作权的情况下实现原来软件的全部功能。无疑，这种行为窃取了软件中最宝贵的东西，就是构思、想法。在这种情况下，软件著作权却无力保护软件中最核心的东西。这个时候就需要软件专利。软件专利保护的范围是方法不被盗用。软件专利描述的是软件的构思(一定要以技术方案的形式)，主要是软件的流程图，至于何种语言、什么代码并不重要。获得专利授权以后，他人采用该构思就可能构成侵权。显然，软件专利的保护力度比软件著作权大得多。

　　其次，中国人容易忽略非核心专利。此次专利，是发明专利，但对手机来说，并不是核心专利，可以绕过。这也是很多中国人的想法，认为非核心的发明专利，实用新型，外观专利用处不大，但是，非核心技术的专利也并非不是壁垒。对消费者来说，产品体验更重要，而这些体验往往与外观、实用新型等类型的专利有关。打个比方，高通拥有核心的芯片专利，但对消费者来说，不直接消费核心技术，接触的是按键、屏幕、手机的样式，这些东西包裹住了芯片，离开这些部件，芯片无法独立运行。所以，实用新型、外观专利，在布局中仍然可以构成很强的壁垒。

　　第三，也是最重要的，中国人容易忽略知识产权法律的严肃性。

　　该案于2017年11月立案，高通公司于今年7月向福州中院申请责令诸被告先行停止侵犯专利权行为，请求对苹果四家子公司的侵权产品iPhone 6S至iPhone X的7款手机产品停止销售，即诉中禁令。

　　所谓，“诉中临时禁令”是根据《专利法》第66条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。”

　　知识产权官司的时间都很长，而现在产品的迭代周期又很短，往往一场官司打下来，产品已经失去市场意义了，其专利自然也无意义了。所以，诉中禁令就能在官司还没结束的时候，起到作用。

　　如果法院认为，侵权可能性较大，且侵权持续存在，且损失难以挽回，就会发出诉讼禁令。不过，诉中禁令还有另外一面，即侵权不属实，却遭遇诉中禁令。为防止临时禁令被滥用做打击、伤害其他人的手段，法律规定了在提出禁令请求时，需要进行担保。高通为了申请禁令，就提供了3亿人民币的担保。

　　此次诉中禁令，是全国有效、立即执行的。苹果公司表示，该公司已于周一向法院提出重新审议请求，这也是苹果对于禁令提出上诉的第一步。但是，在复议期间，禁令并不能解除，并不影响禁令的执行。但事实上却是，从禁令发布至今，时间过去3天，包括天猫、京东、苏宁等国内电商，以及苹果所有线下店铺，均未受到任何影响，所有苹果手机，仍然在正常销售，目前也没看到任何即将下架的迹象。

　　不执行的后果本该很严重。

　　按照相关法律要求，禁令送达之日，该禁令将被立即执行。如果苹果不执行此禁令，依照民事诉讼法第一百一十一条规定，人民法院可以处以罚款、拘留，或者追究刑事责任。就在前不久，12月5日，国家发改委等38个部委日前联合签署《关于对知识产权(专利)领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》，包括重复专利侵权行为、不依法执行行为等在内的六大类行为将被认定为知识产权(专利)领域严重失信行为，并面临跨部门联合惩戒。根据备忘录要求，相关的严重失信情况不仅将记入征信系统，严重失信主体还将面临申请发行企业债券不予受理;限制设立金融机构;限制购买不动产及国有产权交易等共计33项联合惩戒措施。

　　美国专利商标局曾经的驻地大门上，篆刻着美国第十六任总统亚伯拉罕•林肯的一句话：“专利制度是给天才之火添加利益之油”。知识产权，是一项政府授予的特权，目的在于利益。知识产权之争，本质上不过是利益之争，这里的正义，在于保护被侵权人的利益。这当然可以通过惩罚侵权人，实现威慑来达到目的。但是，对被侵权人来说，更直接、更重要的是，保护、恢复其被侵犯的合法权益。所以，知识产权更重要的是执法，而不在于惩罚侵权者。用道德档案进行间接威慑的方式，是舍本逐末，且法治代价巨大。

　　近年来，高通和苹果之间可谓官司不断，仅在中国境内就有二十多个诉讼。在这里，高通或许只是想以此想苹果施加压力，甚至并未真的打算看到苹果下架，或许两家谈判，为了利益，谁也不想把对方逼到无路可退。但是，中国法治的严肃性，并不能为两家美国公司牺牲，那怕是一个过场，也要像模像样，按照程序走完，这才是大国气象。

　　现在中国互联网+进入下半场，共享单车、共享充电宝，因为其硬件特征，富含专利。而且，随着意识的提升，软件专利也将越来越被重视。但是所有的前提都是严格执行。如果没有严格执行，一切都只是空谈。