王建勋 ：从雅典民主到美国宪政，人以此应对政府必要的恶

　　为何现在很多人仍看不懂《联邦党人文集》?

　　1787年美利坚合众国宪法制定后，有三个人(亚历山大·汉密尔顿、约翰·杰伊、詹姆斯·麦迪逊)在报纸上发表了85篇文章，这85篇文章后来结集出版就变成了今天我们所知道的《联邦党人文集》。当时写作这些文章主要为了说服纽约州以及其他州的人民投票支持新的宪法。这些文章当时是发表在报纸上，认字的人、会看报纸的人都能看懂。但是这些文章，我们今天来看依然非常困难。200多年前发表在美国的报纸上的这些文章，今天我们看起来居然不那么容易?不要说普通人看不懂，大部分的学者可能也看不懂这个书。这个书里讲了一些高深的理论，内容又十分晦涩，理解起来不是那么容易。

　　200多年前美国人发表在报纸上的东西，今天我们依然看不懂，由此我们可以推论，美国人当时能建立我们今天知道的美国宪政、美国政体、美国联邦共和国，不是偶然的，不是那群人突发奇想，一不小心就建立了那样一个共和国。这里面有必然因素或者原因，那就是他们当时拥有世界上最高水平的政治理论，其他任何地方都比不上。这些——去参加费城制宪会议的人，都是一群非凡人物，杰斐逊称他们是半神半人。但杰斐逊本人没有参加，他是一个了不起的政治理论家、哲学家，甚至还是一个科学家。如果你去参观他的故居和庄园，就会发现他几乎所有领域都研究，植物动物什么的都研究;他们家的门是自动门，你拉一扇门，另外一扇门会自动关上。那是18世纪啊，太先进了。这样一些博学之士，各方面都非常精通，这样一群人当时在费城开制宪会议，但他本人没有参加，因为他当时正在当驻法国大使。还有一个当时大名鼎鼎的人物也没参加，就是约翰·亚当斯，因为那时他正在当驻英国大使。这两个人非常遗憾地错过了1787年的制宪会议。

　　人类数千年的历史中，最重大的一个贡献、发现或者发明就是，我们找到了一套驯化政府的办法，驯化利维坦的办法。利维坦是圣经当中的怪兽，它吃人，政府也会吃人，因为政府拥有暴力，霍布斯之后我们通常把政府比作利维坦。按照洛克的说法，人类不能没有政府，没有政府的话，我们将会陷入无政府状态或者叫自然状态。洛克理解的自然状态还是不错的，但是自然状态依然有很多不便，如果出现了纠纷和冲突之后怎么办?怎么解决?谁来当这个中立的第三者，谁来主持正义?找不到这样的人，所以就设立政府，政府就变成了一个主持正义的“人”，解决冲突和纠纷的“人”。那也就是说，政府是必须的，是必要的，西方人说“政府是必要的恶”，他首先是一个恶的东西，其次又是必要的恶，没有它不行。当发生冲突和纠纷的时候，你的权利和自由可能会受到他人的侵犯，或者他人受到你的侵犯。本来我们设立政府是为了保护我们的权利和自由，结果如果你不能限制它的话，它又会侵犯你的权利和自由，甚至变成你的权利和自由最大的敌人。它是最可怕的，为什么最可怕的呢?因为它是一种组织化的暴力，有警察、军队，没有任何人对抗得了。

　　所以人类面临着一个永恒的难题，一方面我们必须要设立一个政府。另一方面，设立之后，就要想办法控制住他，如果控制不住，你就变成被它控制的对象。本来你让它为你服务，结果它变成了你的主人。这是人类历史上的一个千古难题。

　　发现而非制定：古罗马的“法律观”

　　在古希腊罗马的时候，人们还没有找到合适的约束权力的办法，古希腊的时候人们已经知道了大家都要参与政治，每个雅典的公民都可以参与公共事务。但那时候还没有个人权利和自由的观念，也认为只要每个人能够参与公共事务，公民大会所做出的所有决定都应该被接受。当然他们忘了，这样的公民大会完全有可能受到激情、不理性的念头驱使，有可能做出荒唐、可怕的决定。例如，希腊的公民大会判处苏格拉底死刑，苏格拉底到处讲学，传播一些在当时的人们看来有害的观念，就判了苏格拉底煽动青年罪。

　　因为当时没有言论自由的观念，苏格拉底没有言论自由，如果有言论自由的话，是不是我可以发表任何言论，你不能把我抓起来。你要把我抓起来，判我死刑，这样的社会是没有言论自由的。所以当时的雅典的问题和缺陷在于，没有个人自由的观念，也没有保护个人自由的机制。雅典有民主，但雅典民主是一种直接民主，是一种纯粹民主，是一种民意激情不受过滤的民主。只要有一个人振臂一呼就可以把所有人煽动起来，说我们要不要判这个人死刑?大家如果都同意，就可以执行死刑。

　　虽然雅典人发现了公民参与政治的重要性，但是，他们没有找到如何限制即使是公民大会的权力所做出的决定这样的方法。不要以为全体人决定了某件事情就万事大吉了，每个人的权利和自由就会受到保护了。不是的。只有当个人的权利和自由受到重视的时候，并且找到一套方法和机制，保护个人的权利和自由的时候，才有可能不出现雅典式的专制和暴政。

　　罗马人的贡献就在于他们发现了共和，创建了共和国。今天共和(国)这个理念就是从罗马人开始的。在罗马人看来，共和国的含义是，政治事务内即公共事务，不是一个人、一家人、一个党派、一个集团、一小撮人的事务。也就是说，政治事务是所有的人都可以参与的。如果一个国家的政治事务被一小撮人垄断了，那么这个国家一定不是共和国。

　　罗马人首先提出了共和这种理念，republic本义就是公共事务，政治事务就是公共事务，不是单个人、一家人的事务。但罗马的共和国持续了没多久，因为没有良好的制度确保这个共和国能够存在下去，但是，罗马人也有元老院、平民院、执政官，他最后没有找到有效的分权制衡的方式。虽然罗马人也提出了混合政体(mix government)这种概念，或者叫混合宪法(mix constitution)，意思就是说这个政体当中不能够完全由一个人统治，也不能由少数人统治，也不能完全由多数人统治，这一点亚里士多德也指出了，必须是这三者都有，既有君主的，也有贵族的，还有人民的，这三种因素混合在一起成立的政体是最好的、最稳固的。

　　罗马人更重要的贡献在于法律，尤其是它的私法，今天依然对人类社会产生了巨大影响。他们也有公法，他们的公法不够发达，他的私法非常发达，特别是私法里面的一些跟财产有关的，跟人身有关的，跟人格有关的，都在影响着今天。今天的一些公法的观念就是从罗马私法当中借鉴过来的。

　　还有一个非常重要的观念，罗马人认为法律不是一个人或者一群人制定出来的。法律是长期的、无数代人智慧的结晶，任何一个单个的人、一代人、一部分人都不可能制定出法律。今天研究法律的人往往以为罗马法是大陆法系的源头，因为那里有《查士丁尼法典》，这其实非常具有误导性的，罗马法跟今天大陆法系的法律观是完全不一样的，今天大陆法系的法律观就是一群人坐在议会里的民主国家，然后炮制出来一套规则，让这个社会上的人遵守，这就是法律，而且要制定庞大的法典，越严密越好，条文越多越好。普鲁士国王曾经搞过一部四万条的法典，结果这样的法典根本无法施行，因为它规定了太多细节的东西，让你几点起床，几点睡觉，看什么书都规定了，人们不可能遵守这样的法律，这样的法律不可能执行下去。

　　罗马这种法律观非常重要，影响了中世纪之后，一直到英国。待会儿我们会专门说英国为什么会发展出一条普通法体系，完全不同于大陆法、不同于成文法、不同于法典化的法律。那是因为在18世纪之后出现了两种完全不同的法律观，一种法律观认为法律是发现出来的，可以追溯到罗马时期，以英国、美国为代表，他们认为法律不是一些人制定、炮制出来的，而是本来就存在于社会当中。不是先有了合同法我才开始订立合同，而是我们早就订了几千年的合同后才总结出订立合同中的一些规则以及解决纠纷的方法，我们对这些东西进行了重塑和综合，进行了系统的表达，就变成了今天所谓的合同法。法律反映的是这个社会生活中人们是如何交往、如何互动的。不是说有了婚姻法我们才开始结婚，人类一直都在结婚，没停止过。是因为有了无数代人结婚的事实实践，然后才根据这个事实确立一些婚姻方面的规则。这是一种对法律的理解，认为法律是发现的。

　　另外一种法律观认为法律是制定出来的，法律可能跟这个社会没什么关系，一群人坐在某个地方炮制出来一套规则，让社会中的人遵守。这套规则可能完全脱离社会实际，完全与时代不符。现实中我们可以找到很多这样的例子。所以，这种对法律的看法是严重的扭曲，真正意义上的法律应该是发现的法律，而不是制定的法律。这个观念非常重要，直接影响到法制该如何确立。法制并不是说一些人坐在那里——不论他们学问多高——来给人们制定法律让人们遵守。绝不是如此。而是要在社会中去找规则：从古到今，无数代人中，他们怎么互动的，他们怎么解决纠纷，他们根据什么订立这些合同等等，把这些东西整理出来就是法律。所以英国、美国等普通法国家为什么不制定这些庞大的法典?当然很糟糕的是，他们今天也在立法，这是后话，待会儿我会说这种议会职能的变化。

　　我们回到罗马，罗马人的贡献就在于提供了罗马法、罗马司法这样一套法律观念、法律体系。我们后人无论是英美普通法国家，还是今天的大陆法国家都从中受益很多。罗马帝国衰亡了，但他的法律可以说依然在活着，依然活在各个国家的司法法律实践当中。

　　欧洲的中世纪是一个高度分权的社会

　　罗马时期结束之后，就到了中世纪，可能在你们头脑中中世纪是黑暗的时代，这是一个极大的误解，这是一种非常错误的看法。中世纪不黑暗，或者说不比任何一个时代黑暗，中世纪有非常光明的一面，如果没有中世纪就没有近代意义上的法治、宪政这些观念、原则、实践。因为中世纪非常特殊，我说的是欧洲，不是中国。西欧的中世纪我们通常称作封建社会，封土建国，分封诸侯，封建制其实就是领主和领臣之间的一种契约关系，这一点非常重要。领主和领臣之间通过一种契约关系确定了他们双方的权利和义务。领主给领臣分封一块土地，双方要订立一个契约，规定好领臣每年向领主交多少税、服多少天兵役;没有任何一方的同意，另一方都不得擅自给对方增加义务。这是非常重要的契约关系，要建立在同意和诚实信用的基础之上。所以，整个欧洲在中世纪都是这样一种封建社会结构，国王不过是最大的领主而已，和中国的皇帝不一样。这样的一种社会结构就造成了欧洲中世纪不是中央集权，而是高度分权，每一个诸侯国都是一个王国，每一个领主都是一个王国，在你的庄园上你拥有所有的权力，立法、行政、司法都归你管。那也就意味着说，没有一个高高在上的统治者命令所有的人做什么，它的制度、它的法律都不是整齐划一的。所以欧洲的中世纪是一个高度分权的社会，甚至可以说它是一个多中心的格局，它不是仅有一个中心，而是有很多个权力中心。

　　在这样的一种社会状态下，要想完全使用暴虐的专制是非常困难的。为什么呢?首先，国王和领主之间或者和贵族之间，是一种相互抗衡的关系，没有任何一个人能够独霸天下，国王不过是封地最多而已，你占的土地最多，你就是最大的领土，领主的领主。在中世纪的欧洲，领主的领主不是我的领主，我只对直接封给我土地的领主负责，它之上的领主跟我没关系，我不需要听命于他，所以不存在一种连续不断的等级秩序。这是非常重要的，这也容易造成了国王和贵族之间有很多的对抗。比如，1215年英国的大宪章就是贵族和国王抗衡的产物。约翰王跟法国打仗，到处征税，结果25个贵族就造反了，他们拿着剑逼着国王签署了宪章，大宪章里面最重要的条文之一就是不经我们25个贵族同意，国王不得擅自征税，否则贵族就可以反叛，对国王发动战争。如此，国王的权力受到了很大的制约。只有在封建社会里才可能有贵族和国王之间的对抗。

　　所以欧洲从公元500年—1500年的时间里面，国家和贵族不断地进行较量，谁都没有最终占上风，无论哪一方要想要占上风，都得拉拢平民，否则就战胜不了对方，平民也从中得利，获得了有限的资源。今天我们把那种资源叫封建资源，没有这种封建资源就没有今天意义上的个体自由。

　　在中世纪的欧洲还有另一对相互抗衡的力量——教会权力和世俗权力，国王不仅要受贵族的制约，还得受教会或者教皇的制约，可谓双重制约。国家要加冕得经过教皇的批准，由教皇来给国王进行加冕。很多国王的仪式、出台一些制度都要受制于教会，所以国王只能管那些世俗的事务，教会和教皇管精神事务。这也是对国王的一种制约，就是双方谁能很难长期占上风，不断地进行对抗。

　　自治城市与城市宪章

　　当然，中世纪还有一些对我们理解有限政府、法制等非常重要的实践，比如，当时有城市宪章、城市自治，在12、13世纪之后，欧洲兴起了成百上千个大大小小的城市，很多后来被称为自治市，这些城市有高度的自治权，他们从国王拿到特许状，然后每年向国王交纳一定的税收，就可以自我管理了，我们今天知道的威尼斯、佛罗伦萨、巴黎、伦敦、汉堡、弗莱堡等等都是自治市。这些自治市制定了自己的宪章(charter)，或者是特许状，其实就是近现代意义上的宪法。有些规定还相当先进，城市市民可以自由地选举市政官员，他们甚至有一定程度的三权分立的架构，市民还享有一些基本的权利和自由;很多城市的宪章都规定，城市居民有携带武器的权利，类似今天我们说的持枪权。你想贵族要没有持枪权的话，他如何去对抗国王呢?英国的25个贵族就是拿着剑逼着国王签署了大宪章。这一点被后来的美国、瑞士等国家继承下来。今天我们听说的更多是美国的持枪权，其实美国并不是首创的，早在中世纪就有了，中世纪时英国甚至有一项规定，持枪不仅是一种权利还是一种义务，你必须得持有枪，因为只有你有枪的时候，你才能替国王维护这个王国的安宁和秩序，敌人要来了，你要没有枪怎么保护你的邻居、你的家人呢?当时不像今天都有常备军，当时是没有常备军的，要打仗了就临时召集各个庄园送来一些士兵或者用雇佣兵，所以必须要持枪，那是一种义务。今天的瑞士规定成年人每年夏天都要去练习射击，练习结束后，枪必须得放在练习家里，在一定程度上讲，瑞士没有常备军，军事力量不足，要保护安全，保护你自己、你的家人、你的邻居、你的社区、整个国家。靠什么?就靠每个人家里都有枪。有枪就一定会有暴力事件吗?美国是有暴力事件，可能大家因为经常看电视，或者我们喜欢暴露美国丑陋的一面、阴暗的一面。瑞士这个国家你听说过暴力吗?家家都有枪，持枪不比美国少，却非常和平、安宁。

　　所以这些城市宪章在一定程度上为近现代宪政的出现奠定了一个基础。当时在中世纪流行着一个谚语，就是城市的空气使人自由，当时有一个习惯法，如果一个农奴从向乡下逃到城市里面，并且在城市里住满一年零一天，他就变成了自由人。所以13、14世纪的时候，大批的农奴就逃往城市，农奴很快就没有了，都变成了自由人。这一点跟中国古代正好相反。在欧洲想要获得自由，是从乡下跑到城市里。在中国要想获得自由躲避官府的追捕，要往乡下跑，因为中国的城市向来都是皇帝统治周边地区的军事堡垒，跟欧洲的城市完全不一样，欧洲的城市有自治权，城市有自己的法律，就是城市法。我们中国的城市从来没有获得过这种自治权。

　　除了以上提到的无论是国王和贵族之间的制衡、教会和世俗权力的制衡以及当时的城市自治、城市宪章，还有法律多元主义。当时的法律，各种各样，有城市法、庄园法、教会法，而且各种法律相互竞争，每一种法律体系都努力改进自己，改善自己的诉讼程序，如果你的诉讼程序特别烦琐，成本特别高，没有人到你这里打官司，因为当时很多案件的类型并不是固定的，到哪个法院去，是相互竞争的，在竞争的过程当中，法律得到了发展和改变。如果只有一套法律体系的话，那就没有竞争的压力，改良的动力就会非常小。最后一种法律体系取得了胜利，实行起来很方便，能够遵守程序正义，保障诉讼人的权利等等。中世纪这种法律多元主义对于后来特别是英国的普通法的发展有非常大的帮助。

　　暴力与光荣革命

　　中世纪结束后，英国和欧洲大陆的国家走上了不同的道路。英国更多地继承和保留了封建传统，而欧洲大陆摧毁了封建传统，他们认为封建是糟糕的，要摧毁封建，最集中体现就是后来的法国大革命。法国大革命要坚决反封建，要把贵族都给处死，要把国王处死，要把推翻僧侣和教会。英国和他们不一样的地方在于，英国人认为他们的能够拥有自由是长期积累的成果，自由不是推翻了过去的一切之后，从白纸开始争取自由，那样你永远得不到自由，自由是一点一滴积累来的，中世纪固然有这样那样的缺陷，这样那样的令人不满意的地方，但是也有很多优秀的东西值得保留下来。所以英国人非常重视他们的传统，这也是为什么后来的英国和美国有了今天所谓的保守主义这样一种思想观念。欧洲大陆没有，欧洲大陆就是激进、理性，要革命，要推翻旧的东西。法国人误以为把旧的东西都打碎之后他们就有自由、平等、博爱了。结果呢?大革命之后，什么都没有，而且比以往任何时候都要更加专制。结果法国一直动荡到了1958年之后，20世纪中期之后才建立了一个比较稳定的民主国家，依然还有很多缺陷。

　　但是英国人小心翼翼地保留了很多古老的传统，封建的传统，以及很多的法律。英国人有一种说法，说我们喜欢我们的法律不是因为它好，而是因为它老。那些东西都是很久远的。欧洲人动不动就说，我们要争取我们那些自古以来的自由，古到什么时候没人能说得清楚。大宪章里有一句话说，伦敦要享有自古以来的那些自由。这些自由是什么、从什么时候开始，没人知道，这个东西比国王还早，你算什么?不是你给我们的，这些东西比你早多了。所以这直接就影响了英国人的法律的观念和对政府的看法。

　　那么，王在法下这种观念，就在英国就扎了根，英国人认为国王贵在万众之上，比我们每个人都地位高、身份高，但是他必须受制于上帝和法律。国王比我们所有人都高，但是上帝比他高，法律比他高，这种王在法下的观念奠定了法治的基础。法治要求所有的人都要受制于法律，不管你权力多大、职位多高，只要在一个国家当中还有一些人、某个人不受制于法律，那么这样的国家也很难建立法治，那就意味着这样的人有特权。法治的基本要求就是法律面前人人平等，没有任何差别，不管你官多大，你是国王，你享有很多权力，但是在法律面前，咱们没选择，都一样，你要守法。这对于后来英国法治的建立和发展可以说是极为重要的。

　　英国的法律家说：不是国王创制了法律，而是法律造就了国王。我们的法律不是国家创制的，刚才我提到了他们法律的观念。而是反过来，如果没有法律，根本就没有国王这个职位，国王这个职位就是法律创制的。所以这样的一个关系，这样的一个认识，就让英国人率先在他们那里推行了司法独立，推行了程序正义等基本的法律原则。

　　当时在欧洲大陆，16世纪之后，走上了王权专制的道路——绝对主义。法国、西班牙的国王逐渐消灭了民主，国王权力越来越大，集中了权力，一些国家甚至建立了常备军，国王能够控制整个国家。

　　16世纪之后，英国人和欧洲大陆的国家走上了两条路。今天我们还能看出这种差别来，比如英国人要脱欧，从历史上看，英国人与欧洲其他国家的联合从来都是貌合神离，因为他们的精神、气质、制度、法律都有根本性的差别，完全不一样。欧洲大陆今天都实行成文法、大陆法、法典法，英国实行普通法，英国的审判制度实行对抗制，欧洲大陆的国家都搞什么参审制，都不采用对抗式，完全不一样。英国没有发生过大规模的暴力革命来推翻整个旧制度，在欧洲大陆很多国家都发生过。所以英国脱欧不是一个偶然的现象，不是英国人的心血来潮，是有必然的原因。其实，英国人长期以来在很大程度上，不认为他们不一样，他们是例外的，他们就是英国人，他们和法国人、德国人在各个方面都不一样，因为英国人信奉的是一套经验主义哲学，欧洲大陆信奉的是一套理性主义或叫理性至上主义。最典型的就是我们会看到在18世纪的时候，英国和欧洲大陆都有两场启蒙运动，但是完全不一样，英国的叫苏格兰启蒙运动，他们强调经验、宗教、反对理性至上。欧洲大陆的卢梭、伏尔泰等人都是典型的理性至上主义，他们认为凭借我们的理性就可以设计一切，法国大革命的口号之一就是建立一个新法国，新瓶装旧酒，这是非常骗人的，因为社会秩序不可能以这样一种方式构建起来。苏格兰启蒙运动的理论家、思想家，他们信奉的是一种自生自发的秩序，认为整个社会秩序是自发的，是所有人互动、交往之后的一种产物，秩序不是任何一部分人设计的。所以他们把社会秩序看作一种植物，它会慢慢生长，它是成长的东西。

　　我们知道英国走上不同的道路，一个标志性的事件就是英国后来发生了光荣革命。光荣革命基本上是通过一种和平的方式解决了王位问题，并且从此之后议会的权力在不断地扩大，甚至有点太大。

《驯化利维坦——有限政府的一般理论》，王建勋 著

　　英国政体的优点与缺陷

　　到18世纪之后，很多人觉得英国是议会至上或者叫议会主权，认为英国的议会可以干任何事情。一个瑞士的法律家跑到了英国之后回来写一本书，他在书里说，英国的议会可以做任何事情，除了不能把一个女人变成一个男人或者把一个男人变成一个女人之外。那么，这样的一个观念影响了很多后来英国的法律家，特别是像布莱克斯通、奥斯汀——19世纪法律实证主义的代表，以及戴西等宪法学家，这些人都跟着以讹传讹，认为英国是议会至上的，其实英国根本不是议会至上，英国不可能是议会至上。布莱克斯通引用了英国法律史上最伟大的法官之一柯克的一段话作为他认为英国是议会之上的依据，那位法官确实说了英国的议会绝对的，范围没有边界什么，没有人能撤销它的法律等等。这段话就被布莱克斯通误以为柯克认为英国是议会至上的。其实如果整体上看柯克法官的法律思想就会发现，他从来没有主张过议会至上，也不可能主张议会至上。相反，柯克法官在1610年的一个非常有名的判决案件——博纳姆医生案中居然宣布了议会的一个法律无效，他说英国议会的这个法律违反了普遍的正义和理性，所以议会的立法被他宣布无效。如果他认为议会至上的话，他怎么敢在这个案件当中宣布议会的立法无效呢?这个案件也被认为是违宪司法审查第一案。

　　英国光荣革命之后，国王的权力可以说越来越小，受到了严重的削弱甚至是限制。到今天，我们知道英国的国王(女王)权力基本上变成了仪式性，已经不参与实质意义的政治事务。英国从此也被认为变成了一个君主立宪国家，保留了君主，但同时君主的权力受到了宪法的约束。但问题是，英国有宪法吗?很多人说英国哪有宪法呀?英国没有一部叫宪法的东西，英国被认为是不成文宪法国家，英国没有一个像1787年美利坚合众国宪法这样的东西。但英国人都认为他们是有宪法的，他们的宪法是什么?他们的宪法就是过去数百年来众多宪法性文件以及他们的宪法惯例、习惯、传统组成的，至少可以追溯到1215年的大宪章，已经802年的历史，大宪章的一些条款至今仍然可以被法庭引用。还有1689年的权利法案，1701年的王位继承法等等。

　　那些主张英国现在是议会至上国家的人，他们很重要的一个错误就在于认为英国的议会没有受到一部“英国宪法”的约束，但其实它受到很多无形的宪法惯例和习惯的约束。比如说英国议会根本不可能制定一部法律出来，不是因为有一部宪法写着你不能制定这样的法律，而是这种宪法惯例、习惯、传统约束它根本不敢这么做，如若不然，议员们都得被赶回家了。这种无形的约束，让人们误以为英国的议会不受约束，因为看不见、摸不着，没有写得那么明确，像美利坚合众国宪法一样。但是议会的权力是一定要约束的，除非我们假定议会里的人天生的不可能制定任何法律限制英国人的权利和自由，这是天方夜谭?他们又不是神，他们也想为自己捞好处，为了自己的利益，所有的立法者都有可能制定法律来侵犯人们的基本权利和自由。英国的议会之所以不敢这么做，是因为他受到了那些无形的英国的宪政、传统、习惯、惯例的影响。

　　但是这并不是说英国的政体没有缺陷，它是有缺陷的，英国虽然从17世纪走上了君主立宪的道路，但它不是严格意义上的三权分立，他的制度安排仍然存在着很大的问题。比如说，长期以来英国的议会同时充当着最高法院，英国的上议院也是英国的最高法院，这就有点麻烦了，立法权和司法权合二为一了。议会如果制定出违反“英国宪法”的法律该怎么办?除了靠自觉之外，没有很好的办法来制约它。英国人也认识到了他们政体的缺陷，2009年之后，英国设立了独立的最高法院，但这个最高法院现在只管英格兰和威尔士，因为苏格兰完全有自己的一套，苏格兰差不多是一个独立王国，有自己的议会，有自己的法律体系。从英国设立专门或独立的最高法院可以看出，英国人已经认识到他们的政体有问题，议会既享有立法权益，又享有司法权益，就很难保证它不滥用自己的权力。分开之后，我的看法就是英国将来要走美国式的严格意义上的三权分立，但是它的路还很长，因为它实行的是议会制而不是总统制，它的立法和行政机关之间有千丝万缕的联系，所有的议会制政体都有这个问题，这些议会制国家的首相或者总理要么是议会选举产生的，要么是议会的多数党领袖担任。所以这些议会制的国家在朝福利国家的路上走那么远，也不奇怪了，因为它的分权制不够。这个说得太专了点，太复杂了一些。

　　有限政府的尝试：为什么是美国?

　　到了18世纪之后，在英国的基础上出现了美国或者说出现了人类历史上建立有限政府的最伟大的尝试。起始于1620年的五月花号，一群不满英国国教的清教徒飘洋过海到北美大陆去殖民，在150多年的殖民的历史上，他们借鉴、吸收英国以及欧洲其他国家的文明成果、传统、法律，建立起北美殖民地。在殖民地的历史上，美国有相当多的建立有限政府的努力和实践。1620年的《五月花号公约》是美国历史上第一个宪法性文件。自这个公约之后到1776年美国独立，北美土地上产生了成百上千个这种宪法性文件。1939年《康涅狄克基本法》、1941年《马萨诸塞自由宪章》等等，非常非常多。正是在此基础之上，美国人建立了自己的宪政大法。如果说宪政起源于英国的话，那么宪政发展和成熟于美国，哈耶克认为美国是世界上第一个真正的宪政国家。英国是宪法之母，但是成熟的宪政是在美国出现的。

　　1776年，殖民地的人民无法容忍英国人的统治，然后就宣布独立了。其实很多的人对于美国人独立不解，为什么呢?因为美国人其实当时已经享受着世界上最多的自由了，他们已经比任何地方的人都自由，只有一点让他们不满，那就是英国议会里没有他们的代表，但英国却向他们征税，这是让他们无法容忍的。他们说我们也是英国人，英国从大宪章以来就奉行无代表不纳税的原则，结果我们这些殖民地的人在议会里没有代表，你们居然还向我们征税，凭什么呀?就这样一个理由，让殖民地的人揭竿而起。可问题是，800年前的英国人就已经喊出无代表不纳税了，或叫未经同意不纳税，不经过我们和我们的代表同意，我们是没有纳税的义务的。

　　美国人就因为这么一点不满就闹革命，就要独立，就要从大英帝国独立出来。这在当时一些人看来是非常激进的一次革命，本来好好的生活在大英帝国的统治之下，结果你不愿意待了。那么战争爆发，打了八年的战争，最后终于独立了。美国人在独立宣言当中宣布了一个非常重要的立国原则就是，不经过我们同意，这个政府是没有合法性的。如果我们建立的政府背离了我们设立它的目的，它不能够保护我们天赋的生命权、自由权和追求幸福的权利的话，我们有权利推翻他，这是《独立宣言》告诉美国人以及全世界上所有人的。因为英国人向他们征税没经过他们同意，所以他们有权利反抗，有权利推翻，有权利独立。据说当时在独立大厅签署《独立宣言》的时候，所谓大厅其实很小的，会场鸦雀无声，所有的人都不说话，因为他们知道签字意味着什么，意味着他们犯了叛国罪，若是被英国的军人抓住，就立即被绞死。但是所有人都签了字，并且签字之后有几个人确实是消失了。这说明什么，争取自由需要付出代价，有时候可能是生命的代价。去年我去圣约翰大教堂参观时候，看到了帕特里克·亨利曾经发表演讲《不自由，毋宁死》。美国人当时生活的已经很好了，特别是那些参与革命的领袖们，他们当时都是腰缠万贯的人物，华盛顿有八千英亩的庄园，杰斐逊有七千英亩，麦迪逊有五千英亩，都是大地主或大资产阶级，这帮人居然还要闹革命。美国的革命是一场有产者的革命，革命之后不会瓜分别人的财产，会保护每个人的财产。所以这场革命的结果就是要制定一部宪法，保护每个人的财产权，财产权是所有其他权利的基础，没有这样的权利，其他的一切权利都没有意义，因为财产是我们每个人获得独立、人格、尊严、自由的前提。

　　美国独立之后，首先以邦联的形式存在，13块殖民地以很松散的方式结合在一起。1781年他们制定了一个邦联条例，但这个条例实行得很不理想，大家发现邦联其实就是主权国家的联合，就是一个联盟，像今天的联合国一样。邦联的重大缺陷就在于你没有办法强制执行，当时给邦联交税是以州为单位，其实就是一个国家，state，我们中国人翻译成州，仿佛那里有一个中央集权国家一样，其实没有。美国的state当时就是一个国家，今天你仍可以把它看成是一个国家，它有高度的自治的权利。邦联政府，只有个邦联国会，某个州不向邦联政府交税的话，除了打仗之外，它一点办法没有。比如纽约州今年要交10万美元，它说我不交。那该怎么办?你没有办法把纽约州抓起来审判对不对，唯一的办法就是跟纽约州开战。那也就是说，他执行所有的法律都得通过战争的方式，没有办法通过和平的方式来进行治理，这就是邦联的问题。

　　邦联的统治基础是一个集体，是一个国家，是一个邦，而不是个人。美国的国父们认识到邦联的缺陷，1787年之后，他们齐聚费城，一开始是想修改之前的邦联条例，但后来发现没法改，必须从根本上推翻它，制定一个新的宪法才有可能解决美国政体的缺陷。麦迪逊是一个有心人，他早早的就到了费城，弗吉尼亚代表团里他去的最早。到了之后，他就埋头起草了一个东西，变成了后来的宪法，我们叫它弗吉尼亚方案。他起草完这个东西，先在他们弗吉尼亚代表团里进行讨论，当时像华盛顿，乔治·梅森都是这个代表团里大名鼎鼎的人物，还有他们的州长。帕特里克·亨利没有参加，他也是当时有名的人物，曾当过好几任弗吉尼亚州州长，他没参加是因为他嗅出了不对的味道：这些人要去费城搞中央集权的国家，他无法接受，拒绝参加。而麦迪逊在去之前已经早早做好了准备，他已经为此准备了一年多的时间。1786年的时候他在家里看书，看了很多，我去参观他的图书馆发现他看的书有很多不同的语言，他在21岁的时候就会七门外语，十分了不起。他在今天的普林斯顿大学上的学，他的老师当时是普林斯顿的校长，并且是唯一一个在《独立宣言》上签字的大学校长，受了校长的熏陶之后麦迪逊后来也从政。在1786年，他就在他的图书馆里看各种古希腊、古罗马以来的历史研究，特别是他的好友杰斐逊从法国给他(通过海运)寄来的很多当时新出版的图书，他都看了，他是有所准备地去参加制宪会议。

　　后来，55名制宪会议代表，在1787年夏天，从5月份到9月份，关在那个闷热的房子里，绝不去开窗户，因为怕路上的人听见他们在干什么，因为要起草出来之后才能通知大家，避免在起草过程当中引发争执而流产。华盛顿当选为那个制宪会议的主席，他当时坐着的那把椅子至今还保留着，剩下所有椅子的真假已经不可考证了。华盛顿在整个开会期间，几乎一言未发，从开始到结束仅说过感谢和表达希望的话。其实，只要他人在就足够了，因为参加制宪会议的代表们知道，他是定心丸，如果他不在的话，这些人可能吵得一塌糊涂，无法达成目标。华盛顿德高望重，他在独立战争中声誉获得极大地提高，尤其是他在独立战争结束之后解甲归田，又回到了他的庄园。有些人说，他应该当国王。有一个将军给华盛顿写了一封信，力主他当国王。华盛顿回了一封信，羞辱了他一番，然后其他人也就不再怂恿他当国王了。回到庄园里，他说我的任务已经完成了，治理国家的事情是你们的事，我只是战争期间的总司令，战争一旦结束我的使命就完成了，他发表了一个很有名的告别演说，当总统之后还发表过一个更有名的告别演说。

　　据说在当时的制宪会议，华盛顿是声望第一高的人，第二高的人是富兰克林，富兰克林年纪太大，81岁，体力肯定不行。在制宪会议上比较活跃的主要是麦迪逊，汉密尔顿也算不上活跃，虽然后来他非常的重要，特别是写作《联邦党人文集》的时候。还有其他的一些人物，如威尔逊等等，这些人物在整个制宪会议期间扮演着比较重要的角色。后来，麦迪逊被称为美国宪法之父，就是因为他一开始起草的那个弗吉尼亚方案的蓝本成为制宪会议讨论的基础，他起草了之后，后来那些小州的代表又起草了另外一个方案叫《新泽西方案》。麦迪逊起草方案代表大州，当时弗吉尼亚当时是非常大的，当时纽约等很多城市还是弗吉尼亚的，是当时最富有、人口最多的州。

　　在制宪会议召开的四个月的时间里，他们吵架吵出来了美利坚合众国宪法，就是今天我们看到的这个文本。这个文本最大的特色就是确立了一种双重分权制衡的架构。什么叫双重分权制衡?一方面横向的分权制衡就是立法、行政、司法三权分立。另一方面，纵向的分权制衡就是联邦制，联邦政府和各州、各邦政府之间的分权制。这在人类历史上是开天辟地的，世界上从来没有过。虽然三权分很早被洛克、孟德斯鸠提出来，但没有一个国家真正的实行过。美国人第一次有意识的设计了这样一套制度安排，让立法、行政、司法这三个权力平起平坐，相互制约，每一种权力都受到另外两种权力的制约。立法权在国会手里，但是总统可以否决，如果国会再以三分之二多数扳回的话，那么这项法律才可以生效，但是三分之二多数是非常困难的，所以总统的否决在绝大多数情况下都是奏效的。同时，万一国会制定出来的法律违反了宪法，会有法院对它进行司法审查，如果法院发现国会制定的法律违宪就可以宣布它无效。所以我们可以看到，立法权受另外两种权力的制约，另外两种权力同样也受到制约。行政权掌握在总统手里，拥有执法权，但是国会可以弹劾总统。现在大家都盼望川普被弹劾，其实左翼或者民主党都希望他干个特别大的坏事，然后就可以弹劾他了，不那么容易的。

　　分权制与联邦制

　　我们回到美国宪法的安排上面，总统一方面受制于国会的弹劾，另一方面，如果总统发布的命令违宪，或者他的行为违宪，法院同样可以对他进行审查。最近特朗普的那个“限穆令”，被法院宣布违宪了，无效了，他又搞了新版的是吧，还有可能会被法院宣布违宪、无效。所以你可以看到，在美国，没有人是一权独大的。法院的法官受到的限制更主要是事先的限制，就是对他的任命，他需要总统提名、参议院批准。法官如果贪赃枉法，同样会被国会弹劾。我们可以看出，每一种权力都受到制约，都不是至高无上的。这是因为建立一个有限政府或者建立一个宪政民主国家，就不能允许任何一个机构或者个人拥有最高权力，如果一个国家的宪法里写着某个机构或某个人有最高权力，这个国家的权力一定没有限制。今天我们说美国总统权力很大，帝王般的总统，的确，他的权力确实比美国建国的时候大了很多，但他绝不可以为所欲为，他绝没有这样的权力，他首先就不能制定法律，他能做的事情非常有限。所以很多人在川普当选之后说美国完蛋了，又出个希特勒，美国的自由民主被摧毁了。这都是危言耸听，说这话的人一定不了解美国的宪政、美国的政体，特朗普不可能做到这一点，他没有这么大的能量，他还没有做到希特勒早就被砍了头了，或者被最高法院给审判了。这就是三权分立或者分权制衡。

　　另一方面，美国人的贡献就是，不仅搞了横向的分权制，还有纵向的联邦制。很多人就奇怪，当时美国的国父们为什么不搞一个中央集权的国家，大一统的国家多好啊，也可以有三权分立啊。美国的国父们说绝对不可以。为什么要搞纵向的分权制衡呢?麦迪逊说如果一方面我们在联邦政府和各州政府之间分了权，又同时在每一个政府内部实行三权分立的话，这对于我们每个人的自由是一种双重保障，是一个双重安全阀。假如美国搞的是中央集权，联邦政府拥有所有的权力，想干什么就干什么，那时候他要变得专制的话，你是不是没办法对抗他的?地方政府要乖乖服从了。但是在联邦制下你会看到，奥巴马想搞一个医改法案，36个州的州长都会起诉他，他们认为总统的权力超越了宪法，侵犯了州的权力，他们就可以抗衡。也就是说，这样一种纵向的分权制衡对你的权利和自由增加了一重安全，使得不仅每一个机构，而且每一个政府都不能拥有至高无上的权力。但是在单一制国家、在中央集权和大一统的国家只有一个政府，地方政府是中央政府派生出来的，中央政府想设一个就设一个，不想设了就可以撤销、合并，随时都可以这么做。但是美国的联邦政府绝没有权力撤销一个州政府、合并一个州政府。美国人也绝不认为他们的联邦政府高于州政府，联邦政府和州政府之间不是高低的关系，这跟单一制国家是根本性的不同。因此，美国人经常说他们的联邦政府就是第51个州政府。美国总统川普绝没有权力命令一个州政府，你必须怎么做、你必须干什么，他给州长打电话说你必须明天干什么事，绝无此种权力。而在单一制或中央集权国家，所有的地方行政长官都可以被中央政府拿掉的，或者可以撤销、缩小你的权力、限制你的权力，都可以这么做。因为在单一制的国家，我们只承认主权掌握在中央政府手里，而在联邦制的国家，主权是分享的，也就是他的联邦和各州之间是一种主权分享的关系。他们的差别仅仅在他们的管辖范围不一样，联邦政府管辖那些全国性的事务，特别是战争、外交之类的，而各州政府管辖那些跟老百姓日常生活最密切相关的事务，教育、治安、交通、财产、契约等等，这些东西统统归各州管辖。

　　那就是说，在美国，跟老百姓打交道最多的是地方政府，而不是联邦政府。在19、20世纪之前，联邦政府管的事是非常少的，一般的老百姓跟联邦政府没有关系，因为在那之前，联邦政府根本都不像老百姓收税(到1913年美国联邦政府才开始向个人征收所得税)。所以在日常生活中，大家直接面对的就是你的地方性，尤其是你的乡镇、县市的，而不是联邦政府。美国有这种高度的地方自治，这也是托克维尔1831年去美国的时候令他最惊奇的地方，在美国看不见政府在哪里，美国没有政府，却是一个井然有序的社会，他看不见行政机关。他看到的是一个高度自治的社会，新英格兰等这些地方，乡镇自治、乡镇集会构成了美国民主的根基，每个人在乡镇里学会享受自由，学会用民主的方式来治理事务。正是这种地方自治奠定了美国民主的基础。从大的范围讲，美国是一个自治的社会，这种自治的传统来自于地方，当每一个地方都实现自治的时候，整个社会就是一个自治的社会。

　　从古希腊、罗马、中世纪，到英国，到美国。可以说这是一个建立有限政府的一连串的努力。美国建立后，影响了世界上许多国家，很多国家都模仿他，不管成功了还是失败了。还有很多国家被美国强迫变成了一个宪政民主国家，特别二战之后，例如日本、德国等等，所以说美国是人类历史上建立有限政府的一个典范。我们中国其实也向美国学过很多次，从晚清之后我们会发现中国很多次学习过美国，最终都没有成功。没成功的原因不是说美国这套制度不好，或是它有严重的缺陷，而是我们没有这种民情，没有相应的土壤，没有这种足够的知识储备，这些原因导致了我们有多次立宪、行宪的尝试，但是没有一次成功。我们算一下过去的150年来我们有多少次机会，非常多。清末辛亥革命算一次吧，袁世凯又算一次吧，北洋政府也算，联省自治的1920年代，1946年等等，没有一次抓住。没有抓住是有原因的，我们没有这种土壤，我们对有限政府的理解远远不够，我们没有这方面的知识储备。这也是我写作这本书的一个原因，我希望更多的人关注、研究与了解。

　　作者系中国政法大学法学院副教授；原题《驯服利维坦：人类有限政府的历史》。(刊发时有删节)

　　为何现在很多人仍看不懂《联邦党人文集》?

　　1787年美利坚合众国宪法制定后，有三个人(亚历山大·汉密尔顿、约翰·杰伊、詹姆斯·麦迪逊)在报纸上发表了85篇文章，这85篇文章后来结集出版就变成了今天我们所知道的《联邦党人文集》。当时写作这些文章主要为了说服纽约州以及其他州的人民投票支持新的宪法。这些文章当时是发表在报纸上，认字的人、会看报纸的人都能看懂。但是这些文章，我们今天来看依然非常困难。200多年前发表在美国的报纸上的这些文章，今天我们看起来居然不那么容易?不要说普通人看不懂，大部分的学者可能也看不懂这个书。这个书里讲了一些高深的理论，内容又十分晦涩，理解起来不是那么容易。

　　200多年前美国人发表在报纸上的东西，今天我们依然看不懂，由此我们可以推论，美国人当时能建立我们今天知道的美国宪政、美国政体、美国联邦共和国，不是偶然的，不是那群人突发奇想，一不小心就建立了那样一个共和国。这里面有必然因素或者原因，那就是他们当时拥有世界上最高水平的政治理论，其他任何地方都比不上。这些——去参加费城制宪会议的人，都是一群非凡人物，杰斐逊称他们是半神半人。但杰斐逊本人没有参加，他是一个了不起的政治理论家、哲学家，甚至还是一个科学家。如果你去参观他的故居和庄园，就会发现他几乎所有领域都研究，植物动物什么的都研究;他们家的门是自动门，你拉一扇门，另外一扇门会自动关上。那是18世纪啊，太先进了。这样一些博学之士，各方面都非常精通，这样一群人当时在费城开制宪会议，但他本人没有参加，因为他当时正在当驻法国大使。还有一个当时大名鼎鼎的人物也没参加，就是约翰·亚当斯，因为那时他正在当驻英国大使。这两个人非常遗憾地错过了1787年的制宪会议。

　　人类数千年的历史中，最重大的一个贡献、发现或者发明就是，我们找到了一套驯化政府的办法，驯化利维坦的办法。利维坦是圣经当中的怪兽，它吃人，政府也会吃人，因为政府拥有暴力，霍布斯之后我们通常把政府比作利维坦。按照洛克的说法，人类不能没有政府，没有政府的话，我们将会陷入无政府状态或者叫自然状态。洛克理解的自然状态还是不错的，但是自然状态依然有很多不便，如果出现了纠纷和冲突之后怎么办?怎么解决?谁来当这个中立的第三者，谁来主持正义?找不到这样的人，所以就设立政府，政府就变成了一个主持正义的“人”，解决冲突和纠纷的“人”。那也就是说，政府是必须的，是必要的，西方人说“政府是必要的恶”，他首先是一个恶的东西，其次又是必要的恶，没有它不行。当发生冲突和纠纷的时候，你的权利和自由可能会受到他人的侵犯，或者他人受到你的侵犯。本来我们设立政府是为了保护我们的权利和自由，结果如果你不能限制它的话，它又会侵犯你的权利和自由，甚至变成你的权利和自由最大的敌人。它是最可怕的，为什么最可怕的呢?因为它是一种组织化的暴力，有警察、军队，没有任何人对抗得了。

　　所以人类面临着一个永恒的难题，一方面我们必须要设立一个政府。另一方面，设立之后，就要想办法控制住他，如果控制不住，你就变成被它控制的对象。本来你让它为你服务，结果它变成了你的主人。这是人类历史上的一个千古难题。

　　发现而非制定：古罗马的“法律观”

　　在古希腊罗马的时候，人们还没有找到合适的约束权力的办法，古希腊的时候人们已经知道了大家都要参与政治，每个雅典的公民都可以参与公共事务。但那时候还没有个人权利和自由的观念，也认为只要每个人能够参与公共事务，公民大会所做出的所有决定都应该被接受。当然他们忘了，这样的公民大会完全有可能受到激情、不理性的念头驱使，有可能做出荒唐、可怕的决定。例如，希腊的公民大会判处苏格拉底死刑，苏格拉底到处讲学，传播一些在当时的人们看来有害的观念，就判了苏格拉底煽动青年罪。

　　因为当时没有言论自由的观念，苏格拉底没有言论自由，如果有言论自由的话，是不是我可以发表任何言论，你不能把我抓起来。你要把我抓起来，判我死刑，这样的社会是没有言论自由的。所以当时的雅典的问题和缺陷在于，没有个人自由的观念，也没有保护个人自由的机制。雅典有民主，但雅典民主是一种直接民主，是一种纯粹民主，是一种民意激情不受过滤的民主。只要有一个人振臂一呼就可以把所有人煽动起来，说我们要不要判这个人死刑?大家如果都同意，就可以执行死刑。

　　虽然雅典人发现了公民参与政治的重要性，但是，他们没有找到如何限制即使是公民大会的权力所做出的决定这样的方法。不要以为全体人决定了某件事情就万事大吉了，每个人的权利和自由就会受到保护了。不是的。只有当个人的权利和自由受到重视的时候，并且找到一套方法和机制，保护个人的权利和自由的时候，才有可能不出现雅典式的专制和暴政。

　　罗马人的贡献就在于他们发现了共和，创建了共和国。今天共和(国)这个理念就是从罗马人开始的。在罗马人看来，共和国的含义是，政治事务内即公共事务，不是一个人、一家人、一个党派、一个集团、一小撮人的事务。也就是说，政治事务是所有的人都可以参与的。如果一个国家的政治事务被一小撮人垄断了，那么这个国家一定不是共和国。

　　罗马人首先提出了共和这种理念，republic本义就是公共事务，政治事务就是公共事务，不是单个人、一家人的事务。但罗马的共和国持续了没多久，因为没有良好的制度确保这个共和国能够存在下去，但是，罗马人也有元老院、平民院、执政官，他最后没有找到有效的分权制衡的方式。虽然罗马人也提出了混合政体(mix government)这种概念，或者叫混合宪法(mix constitution)，意思就是说这个政体当中不能够完全由一个人统治，也不能由少数人统治，也不能完全由多数人统治，这一点亚里士多德也指出了，必须是这三者都有，既有君主的，也有贵族的，还有人民的，这三种因素混合在一起成立的政体是最好的、最稳固的。

　　罗马人更重要的贡献在于法律，尤其是它的私法，今天依然对人类社会产生了巨大影响。他们也有公法，他们的公法不够发达，他的私法非常发达，特别是私法里面的一些跟财产有关的，跟人身有关的，跟人格有关的，都在影响着今天。今天的一些公法的观念就是从罗马私法当中借鉴过来的。

　　还有一个非常重要的观念，罗马人认为法律不是一个人或者一群人制定出来的。法律是长期的、无数代人智慧的结晶，任何一个单个的人、一代人、一部分人都不可能制定出法律。今天研究法律的人往往以为罗马法是大陆法系的源头，因为那里有《查士丁尼法典》，这其实非常具有误导性的，罗马法跟今天大陆法系的法律观是完全不一样的，今天大陆法系的法律观就是一群人坐在议会里的民主国家，然后炮制出来一套规则，让这个社会上的人遵守，这就是法律，而且要制定庞大的法典，越严密越好，条文越多越好。普鲁士国王曾经搞过一部四万条的法典，结果这样的法典根本无法施行，因为它规定了太多细节的东西，让你几点起床，几点睡觉，看什么书都规定了，人们不可能遵守这样的法律，这样的法律不可能执行下去。

　　罗马这种法律观非常重要，影响了中世纪之后，一直到英国。待会儿我们会专门说英国为什么会发展出一条普通法体系，完全不同于大陆法、不同于成文法、不同于法典化的法律。那是因为在18世纪之后出现了两种完全不同的法律观，一种法律观认为法律是发现出来的，可以追溯到罗马时期，以英国、美国为代表，他们认为法律不是一些人制定、炮制出来的，而是本来就存在于社会当中。不是先有了合同法我才开始订立合同，而是我们早就订了几千年的合同后才总结出订立合同中的一些规则以及解决纠纷的方法，我们对这些东西进行了重塑和综合，进行了系统的表达，就变成了今天所谓的合同法。法律反映的是这个社会生活中人们是如何交往、如何互动的。不是说有了婚姻法我们才开始结婚，人类一直都在结婚，没停止过。是因为有了无数代人结婚的事实实践，然后才根据这个事实确立一些婚姻方面的规则。这是一种对法律的理解，认为法律是发现的。

　　另外一种法律观认为法律是制定出来的，法律可能跟这个社会没什么关系，一群人坐在某个地方炮制出来一套规则，让社会中的人遵守。这套规则可能完全脱离社会实际，完全与时代不符。现实中我们可以找到很多这样的例子。所以，这种对法律的看法是严重的扭曲，真正意义上的法律应该是发现的法律，而不是制定的法律。这个观念非常重要，直接影响到法制该如何确立。法制并不是说一些人坐在那里——不论他们学问多高——来给人们制定法律让人们遵守。绝不是如此。而是要在社会中去找规则：从古到今，无数代人中，他们怎么互动的，他们怎么解决纠纷，他们根据什么订立这些合同等等，把这些东西整理出来就是法律。所以英国、美国等普通法国家为什么不制定这些庞大的法典?当然很糟糕的是，他们今天也在立法，这是后话，待会儿我会说这种议会职能的变化。

　　我们回到罗马，罗马人的贡献就在于提供了罗马法、罗马司法这样一套法律观念、法律体系。我们后人无论是英美普通法国家，还是今天的大陆法国家都从中受益很多。罗马帝国衰亡了，但他的法律可以说依然在活着，依然活在各个国家的司法法律实践当中。

　　欧洲的中世纪是一个高度分权的社会

　　罗马时期结束之后，就到了中世纪，可能在你们头脑中中世纪是黑暗的时代，这是一个极大的误解，这是一种非常错误的看法。中世纪不黑暗，或者说不比任何一个时代黑暗，中世纪有非常光明的一面，如果没有中世纪就没有近代意义上的法治、宪政这些观念、原则、实践。因为中世纪非常特殊，我说的是欧洲，不是中国。西欧的中世纪我们通常称作封建社会，封土建国，分封诸侯，封建制其实就是领主和领臣之间的一种契约关系，这一点非常重要。领主和领臣之间通过一种契约关系确定了他们双方的权利和义务。领主给领臣分封一块土地，双方要订立一个契约，规定好领臣每年向领主交多少税、服多少天兵役;没有任何一方的同意，另一方都不得擅自给对方增加义务。这是非常重要的契约关系，要建立在同意和诚实信用的基础之上。所以，整个欧洲在中世纪都是这样一种封建社会结构，国王不过是最大的领主而已，和中国的皇帝不一样。这样的一种社会结构就造成了欧洲中世纪不是中央集权，而是高度分权，每一个诸侯国都是一个王国，每一个领主都是一个王国，在你的庄园上你拥有所有的权力，立法、行政、司法都归你管。那也就意味着说，没有一个高高在上的统治者命令所有的人做什么，它的制度、它的法律都不是整齐划一的。所以欧洲的中世纪是一个高度分权的社会，甚至可以说它是一个多中心的格局，它不是仅有一个中心，而是有很多个权力中心。

　　在这样的一种社会状态下，要想完全使用暴虐的专制是非常困难的。为什么呢?首先，国王和领主之间或者和贵族之间，是一种相互抗衡的关系，没有任何一个人能够独霸天下，国王不过是封地最多而已，你占的土地最多，你就是最大的领土，领主的领主。在中世纪的欧洲，领主的领主不是我的领主，我只对直接封给我土地的领主负责，它之上的领主跟我没关系，我不需要听命于他，所以不存在一种连续不断的等级秩序。这是非常重要的，这也容易造成了国王和贵族之间有很多的对抗。比如，1215年英国的大宪章就是贵族和国王抗衡的产物。约翰王跟法国打仗，到处征税，结果25个贵族就造反了，他们拿着剑逼着国王签署了宪章，大宪章里面最重要的条文之一就是不经我们25个贵族同意，国王不得擅自征税，否则贵族就可以反叛，对国王发动战争。如此，国王的权力受到了很大的制约。只有在封建社会里才可能有贵族和国王之间的对抗。

　　所以欧洲从公元500年—1500年的时间里面，国家和贵族不断地进行较量，谁都没有最终占上风，无论哪一方要想要占上风，都得拉拢平民，否则就战胜不了对方，平民也从中得利，获得了有限的资源。今天我们把那种资源叫封建资源，没有这种封建资源就没有今天意义上的个体自由。

　　在中世纪的欧洲还有另一对相互抗衡的力量——教会权力和世俗权力，国王不仅要受贵族的制约，还得受教会或者教皇的制约，可谓双重制约。国家要加冕得经过教皇的批准，由教皇来给国王进行加冕。很多国王的仪式、出台一些制度都要受制于教会，所以国王只能管那些世俗的事务，教会和教皇管精神事务。这也是对国王的一种制约，就是双方谁能很难长期占上风，不断地进行对抗。

　　自治城市与城市宪章

　　当然，中世纪还有一些对我们理解有限政府、法制等非常重要的实践，比如，当时有城市宪章、城市自治，在12、13世纪之后，欧洲兴起了成百上千个大大小小的城市，很多后来被称为自治市，这些城市有高度的自治权，他们从国王拿到特许状，然后每年向国王交纳一定的税收，就可以自我管理了，我们今天知道的威尼斯、佛罗伦萨、巴黎、伦敦、汉堡、弗莱堡等等都是自治市。这些自治市制定了自己的宪章(charter)，或者是特许状，其实就是近现代意义上的宪法。有些规定还相当先进，城市市民可以自由地选举市政官员，他们甚至有一定程度的三权分立的架构，市民还享有一些基本的权利和自由;很多城市的宪章都规定，城市居民有携带武器的权利，类似今天我们说的持枪权。你想贵族要没有持枪权的话，他如何去对抗国王呢?英国的25个贵族就是拿着剑逼着国王签署了大宪章。这一点被后来的美国、瑞士等国家继承下来。今天我们听说的更多是美国的持枪权，其实美国并不是首创的，早在中世纪就有了，中世纪时英国甚至有一项规定，持枪不仅是一种权利还是一种义务，你必须得持有枪，因为只有你有枪的时候，你才能替国王维护这个王国的安宁和秩序，敌人要来了，你要没有枪怎么保护你的邻居、你的家人呢?当时不像今天都有常备军，当时是没有常备军的，要打仗了就临时召集各个庄园送来一些士兵或者用雇佣兵，所以必须要持枪，那是一种义务。今天的瑞士规定成年人每年夏天都要去练习射击，练习结束后，枪必须得放在练习家里，在一定程度上讲，瑞士没有常备军，军事力量不足，要保护安全，保护你自己、你的家人、你的邻居、你的社区、整个国家。靠什么?就靠每个人家里都有枪。有枪就一定会有暴力事件吗?美国是有暴力事件，可能大家因为经常看电视，或者我们喜欢暴露美国丑陋的一面、阴暗的一面。瑞士这个国家你听说过暴力吗?家家都有枪，持枪不比美国少，却非常和平、安宁。

　　所以这些城市宪章在一定程度上为近现代宪政的出现奠定了一个基础。当时在中世纪流行着一个谚语，就是城市的空气使人自由，当时有一个习惯法，如果一个农奴从向乡下逃到城市里面，并且在城市里住满一年零一天，他就变成了自由人。所以13、14世纪的时候，大批的农奴就逃往城市，农奴很快就没有了，都变成了自由人。这一点跟中国古代正好相反。在欧洲想要获得自由，是从乡下跑到城市里。在中国要想获得自由躲避官府的追捕，要往乡下跑，因为中国的城市向来都是皇帝统治周边地区的军事堡垒，跟欧洲的城市完全不一样，欧洲的城市有自治权，城市有自己的法律，就是城市法。我们中国的城市从来没有获得过这种自治权。

　　除了以上提到的无论是国王和贵族之间的制衡、教会和世俗权力的制衡以及当时的城市自治、城市宪章，还有法律多元主义。当时的法律，各种各样，有城市法、庄园法、教会法，而且各种法律相互竞争，每一种法律体系都努力改进自己，改善自己的诉讼程序，如果你的诉讼程序特别烦琐，成本特别高，没有人到你这里打官司，因为当时很多案件的类型并不是固定的，到哪个法院去，是相互竞争的，在竞争的过程当中，法律得到了发展和改变。如果只有一套法律体系的话，那就没有竞争的压力，改良的动力就会非常小。最后一种法律体系取得了胜利，实行起来很方便，能够遵守程序正义，保障诉讼人的权利等等。中世纪这种法律多元主义对于后来特别是英国的普通法的发展有非常大的帮助。

　　暴力与光荣革命

　　中世纪结束后，英国和欧洲大陆的国家走上了不同的道路。英国更多地继承和保留了封建传统，而欧洲大陆摧毁了封建传统，他们认为封建是糟糕的，要摧毁封建，最集中体现就是后来的法国大革命。法国大革命要坚决反封建，要把贵族都给处死，要把国王处死，要把推翻僧侣和教会。英国和他们不一样的地方在于，英国人认为他们的能够拥有自由是长期积累的成果，自由不是推翻了过去的一切之后，从白纸开始争取自由，那样你永远得不到自由，自由是一点一滴积累来的，中世纪固然有这样那样的缺陷，这样那样的令人不满意的地方，但是也有很多优秀的东西值得保留下来。所以英国人非常重视他们的传统，这也是为什么后来的英国和美国有了今天所谓的保守主义这样一种思想观念。欧洲大陆没有，欧洲大陆就是激进、理性，要革命，要推翻旧的东西。法国人误以为把旧的东西都打碎之后他们就有自由、平等、博爱了。结果呢?大革命之后，什么都没有，而且比以往任何时候都要更加专制。结果法国一直动荡到了1958年之后，20世纪中期之后才建立了一个比较稳定的民主国家，依然还有很多缺陷。

　　但是英国人小心翼翼地保留了很多古老的传统，封建的传统，以及很多的法律。英国人有一种说法，说我们喜欢我们的法律不是因为它好，而是因为它老。那些东西都是很久远的。欧洲人动不动就说，我们要争取我们那些自古以来的自由，古到什么时候没人能说得清楚。大宪章里有一句话说，伦敦要享有自古以来的那些自由。这些自由是什么、从什么时候开始，没人知道，这个东西比国王还早，你算什么?不是你给我们的，这些东西比你早多了。所以这直接就影响了英国人的法律的观念和对政府的看法。

　　那么，王在法下这种观念，就在英国就扎了根，英国人认为国王贵在万众之上，比我们每个人都地位高、身份高，但是他必须受制于上帝和法律。国王比我们所有人都高，但是上帝比他高，法律比他高，这种王在法下的观念奠定了法治的基础。法治要求所有的人都要受制于法律，不管你权力多大、职位多高，只要在一个国家当中还有一些人、某个人不受制于法律，那么这样的国家也很难建立法治，那就意味着这样的人有特权。法治的基本要求就是法律面前人人平等，没有任何差别，不管你官多大，你是国王，你享有很多权力，但是在法律面前，咱们没选择，都一样，你要守法。这对于后来英国法治的建立和发展可以说是极为重要的。

　　英国的法律家说：不是国王创制了法律，而是法律造就了国王。我们的法律不是国家创制的，刚才我提到了他们法律的观念。而是反过来，如果没有法律，根本就没有国王这个职位，国王这个职位就是法律创制的。所以这样的一个关系，这样的一个认识，就让英国人率先在他们那里推行了司法独立，推行了程序正义等基本的法律原则。

　　当时在欧洲大陆，16世纪之后，走上了王权专制的道路——绝对主义。法国、西班牙的国王逐渐消灭了民主，国王权力越来越大，集中了权力，一些国家甚至建立了常备军，国王能够控制整个国家。

　　16世纪之后，英国人和欧洲大陆的国家走上了两条路。今天我们还能看出这种差别来，比如英国人要脱欧，从历史上看，英国人与欧洲其他国家的联合从来都是貌合神离，因为他们的精神、气质、制度、法律都有根本性的差别，完全不一样。欧洲大陆今天都实行成文法、大陆法、法典法，英国实行普通法，英国的审判制度实行对抗制，欧洲大陆的国家都搞什么参审制，都不采用对抗式，完全不一样。英国没有发生过大规模的暴力革命来推翻整个旧制度，在欧洲大陆很多国家都发生过。所以英国脱欧不是一个偶然的现象，不是英国人的心血来潮，是有必然的原因。其实，英国人长期以来在很大程度上，不认为他们不一样，他们是例外的，他们就是英国人，他们和法国人、德国人在各个方面都不一样，因为英国人信奉的是一套经验主义哲学，欧洲大陆信奉的是一套理性主义或叫理性至上主义。最典型的就是我们会看到在18世纪的时候，英国和欧洲大陆都有两场启蒙运动，但是完全不一样，英国的叫苏格兰启蒙运动，他们强调经验、宗教、反对理性至上。欧洲大陆的卢梭、伏尔泰等人都是典型的理性至上主义，他们认为凭借我们的理性就可以设计一切，法国大革命的口号之一就是建立一个新法国，新瓶装旧酒，这是非常骗人的，因为社会秩序不可能以这样一种方式构建起来。苏格兰启蒙运动的理论家、思想家，他们信奉的是一种自生自发的秩序，认为整个社会秩序是自发的，是所有人互动、交往之后的一种产物，秩序不是任何一部分人设计的。所以他们把社会秩序看作一种植物，它会慢慢生长，它是成长的东西。

　　我们知道英国走上不同的道路，一个标志性的事件就是英国后来发生了光荣革命。光荣革命基本上是通过一种和平的方式解决了王位问题，并且从此之后议会的权力在不断地扩大，甚至有点太大。

《驯化利维坦——有限政府的一般理论》，王建勋 著

　　英国政体的优点与缺陷

　　到18世纪之后，很多人觉得英国是议会至上或者叫议会主权，认为英国的议会可以干任何事情。一个瑞士的法律家跑到了英国之后回来写一本书，他在书里说，英国的议会可以做任何事情，除了不能把一个女人变成一个男人或者把一个男人变成一个女人之外。那么，这样的一个观念影响了很多后来英国的法律家，特别是像布莱克斯通、奥斯汀——19世纪法律实证主义的代表，以及戴西等宪法学家，这些人都跟着以讹传讹，认为英国是议会至上的，其实英国根本不是议会至上，英国不可能是议会至上。布莱克斯通引用了英国法律史上最伟大的法官之一柯克的一段话作为他认为英国是议会之上的依据，那位法官确实说了英国的议会绝对的，范围没有边界什么，没有人能撤销它的法律等等。这段话就被布莱克斯通误以为柯克认为英国是议会至上的。其实如果整体上看柯克法官的法律思想就会发现，他从来没有主张过议会至上，也不可能主张议会至上。相反，柯克法官在1610年的一个非常有名的判决案件——博纳姆医生案中居然宣布了议会的一个法律无效，他说英国议会的这个法律违反了普遍的正义和理性，所以议会的立法被他宣布无效。如果他认为议会至上的话，他怎么敢在这个案件当中宣布议会的立法无效呢?这个案件也被认为是违宪司法审查第一案。

　　英国光荣革命之后，国王的权力可以说越来越小，受到了严重的削弱甚至是限制。到今天，我们知道英国的国王(女王)权力基本上变成了仪式性，已经不参与实质意义的政治事务。英国从此也被认为变成了一个君主立宪国家，保留了君主，但同时君主的权力受到了宪法的约束。但问题是，英国有宪法吗?很多人说英国哪有宪法呀?英国没有一部叫宪法的东西，英国被认为是不成文宪法国家，英国没有一个像1787年美利坚合众国宪法这样的东西。但英国人都认为他们是有宪法的，他们的宪法是什么?他们的宪法就是过去数百年来众多宪法性文件以及他们的宪法惯例、习惯、传统组成的，至少可以追溯到1215年的大宪章，已经802年的历史，大宪章的一些条款至今仍然可以被法庭引用。还有1689年的权利法案，1701年的王位继承法等等。

　　那些主张英国现在是议会至上国家的人，他们很重要的一个错误就在于认为英国的议会没有受到一部“英国宪法”的约束，但其实它受到很多无形的宪法惯例和习惯的约束。比如说英国议会根本不可能制定一部法律出来，不是因为有一部宪法写着你不能制定这样的法律，而是这种宪法惯例、习惯、传统约束它根本不敢这么做，如若不然，议员们都得被赶回家了。这种无形的约束，让人们误以为英国的议会不受约束，因为看不见、摸不着，没有写得那么明确，像美利坚合众国宪法一样。但是议会的权力是一定要约束的，除非我们假定议会里的人天生的不可能制定任何法律限制英国人的权利和自由，这是天方夜谭?他们又不是神，他们也想为自己捞好处，为了自己的利益，所有的立法者都有可能制定法律来侵犯人们的基本权利和自由。英国的议会之所以不敢这么做，是因为他受到了那些无形的英国的宪政、传统、习惯、惯例的影响。

　　但是这并不是说英国的政体没有缺陷，它是有缺陷的，英国虽然从17世纪走上了君主立宪的道路，但它不是严格意义上的三权分立，他的制度安排仍然存在着很大的问题。比如说，长期以来英国的议会同时充当着最高法院，英国的上议院也是英国的最高法院，这就有点麻烦了，立法权和司法权合二为一了。议会如果制定出违反“英国宪法”的法律该怎么办?除了靠自觉之外，没有很好的办法来制约它。英国人也认识到了他们政体的缺陷，2009年之后，英国设立了独立的最高法院，但这个最高法院现在只管英格兰和威尔士，因为苏格兰完全有自己的一套，苏格兰差不多是一个独立王国，有自己的议会，有自己的法律体系。从英国设立专门或独立的最高法院可以看出，英国人已经认识到他们的政体有问题，议会既享有立法权益，又享有司法权益，就很难保证它不滥用自己的权力。分开之后，我的看法就是英国将来要走美国式的严格意义上的三权分立，但是它的路还很长，因为它实行的是议会制而不是总统制，它的立法和行政机关之间有千丝万缕的联系，所有的议会制政体都有这个问题，这些议会制国家的首相或者总理要么是议会选举产生的，要么是议会的多数党领袖担任。所以这些议会制的国家在朝福利国家的路上走那么远，也不奇怪了，因为它的分权制不够。这个说得太专了点，太复杂了一些。

　　有限政府的尝试：为什么是美国?

　　到了18世纪之后，在英国的基础上出现了美国或者说出现了人类历史上建立有限政府的最伟大的尝试。起始于1620年的五月花号，一群不满英国国教的清教徒飘洋过海到北美大陆去殖民，在150多年的殖民的历史上，他们借鉴、吸收英国以及欧洲其他国家的文明成果、传统、法律，建立起北美殖民地。在殖民地的历史上，美国有相当多的建立有限政府的努力和实践。1620年的《五月花号公约》是美国历史上第一个宪法性文件。自这个公约之后到1776年美国独立，北美土地上产生了成百上千个这种宪法性文件。1939年《康涅狄克基本法》、1941年《马萨诸塞自由宪章》等等，非常非常多。正是在此基础之上，美国人建立了自己的宪政大法。如果说宪政起源于英国的话，那么宪政发展和成熟于美国，哈耶克认为美国是世界上第一个真正的宪政国家。英国是宪法之母，但是成熟的宪政是在美国出现的。

　　1776年，殖民地的人民无法容忍英国人的统治，然后就宣布独立了。其实很多的人对于美国人独立不解，为什么呢?因为美国人其实当时已经享受着世界上最多的自由了，他们已经比任何地方的人都自由，只有一点让他们不满，那就是英国议会里没有他们的代表，但英国却向他们征税，这是让他们无法容忍的。他们说我们也是英国人，英国从大宪章以来就奉行无代表不纳税的原则，结果我们这些殖民地的人在议会里没有代表，你们居然还向我们征税，凭什么呀?就这样一个理由，让殖民地的人揭竿而起。可问题是，800年前的英国人就已经喊出无代表不纳税了，或叫未经同意不纳税，不经过我们和我们的代表同意，我们是没有纳税的义务的。

　　美国人就因为这么一点不满就闹革命，就要独立，就要从大英帝国独立出来。这在当时一些人看来是非常激进的一次革命，本来好好的生活在大英帝国的统治之下，结果你不愿意待了。那么战争爆发，打了八年的战争，最后终于独立了。美国人在独立宣言当中宣布了一个非常重要的立国原则就是，不经过我们同意，这个政府是没有合法性的。如果我们建立的政府背离了我们设立它的目的，它不能够保护我们天赋的生命权、自由权和追求幸福的权利的话，我们有权利推翻他，这是《独立宣言》告诉美国人以及全世界上所有人的。因为英国人向他们征税没经过他们同意，所以他们有权利反抗，有权利推翻，有权利独立。据说当时在独立大厅签署《独立宣言》的时候，所谓大厅其实很小的，会场鸦雀无声，所有的人都不说话，因为他们知道签字意味着什么，意味着他们犯了叛国罪，若是被英国的军人抓住，就立即被绞死。但是所有人都签了字，并且签字之后有几个人确实是消失了。这说明什么，争取自由需要付出代价，有时候可能是生命的代价。去年我去圣约翰大教堂参观时候，看到了帕特里克·亨利曾经发表演讲《不自由，毋宁死》。美国人当时生活的已经很好了，特别是那些参与革命的领袖们，他们当时都是腰缠万贯的人物，华盛顿有八千英亩的庄园，杰斐逊有七千英亩，麦迪逊有五千英亩，都是大地主或大资产阶级，这帮人居然还要闹革命。美国的革命是一场有产者的革命，革命之后不会瓜分别人的财产，会保护每个人的财产。所以这场革命的结果就是要制定一部宪法，保护每个人的财产权，财产权是所有其他权利的基础，没有这样的权利，其他的一切权利都没有意义，因为财产是我们每个人获得独立、人格、尊严、自由的前提。

　　美国独立之后，首先以邦联的形式存在，13块殖民地以很松散的方式结合在一起。1781年他们制定了一个邦联条例，但这个条例实行得很不理想，大家发现邦联其实就是主权国家的联合，就是一个联盟，像今天的联合国一样。邦联的重大缺陷就在于你没有办法强制执行，当时给邦联交税是以州为单位，其实就是一个国家，state，我们中国人翻译成州，仿佛那里有一个中央集权国家一样，其实没有。美国的state当时就是一个国家，今天你仍可以把它看成是一个国家，它有高度的自治的权利。邦联政府，只有个邦联国会，某个州不向邦联政府交税的话，除了打仗之外，它一点办法没有。比如纽约州今年要交10万美元，它说我不交。那该怎么办?你没有办法把纽约州抓起来审判对不对，唯一的办法就是跟纽约州开战。那也就是说，他执行所有的法律都得通过战争的方式，没有办法通过和平的方式来进行治理，这就是邦联的问题。

　　邦联的统治基础是一个集体，是一个国家，是一个邦，而不是个人。美国的国父们认识到邦联的缺陷，1787年之后，他们齐聚费城，一开始是想修改之前的邦联条例，但后来发现没法改，必须从根本上推翻它，制定一个新的宪法才有可能解决美国政体的缺陷。麦迪逊是一个有心人，他早早的就到了费城，弗吉尼亚代表团里他去的最早。到了之后，他就埋头起草了一个东西，变成了后来的宪法，我们叫它弗吉尼亚方案。他起草完这个东西，先在他们弗吉尼亚代表团里进行讨论，当时像华盛顿，乔治·梅森都是这个代表团里大名鼎鼎的人物，还有他们的州长。帕特里克·亨利没有参加，他也是当时有名的人物，曾当过好几任弗吉尼亚州州长，他没参加是因为他嗅出了不对的味道：这些人要去费城搞中央集权的国家，他无法接受，拒绝参加。而麦迪逊在去之前已经早早做好了准备，他已经为此准备了一年多的时间。1786年的时候他在家里看书，看了很多，我去参观他的图书馆发现他看的书有很多不同的语言，他在21岁的时候就会七门外语，十分了不起。他在今天的普林斯顿大学上的学，他的老师当时是普林斯顿的校长，并且是唯一一个在《独立宣言》上签字的大学校长，受了校长的熏陶之后麦迪逊后来也从政。在1786年，他就在他的图书馆里看各种古希腊、古罗马以来的历史研究，特别是他的好友杰斐逊从法国给他(通过海运)寄来的很多当时新出版的图书，他都看了，他是有所准备地去参加制宪会议。

　　后来，55名制宪会议代表，在1787年夏天，从5月份到9月份，关在那个闷热的房子里，绝不去开窗户，因为怕路上的人听见他们在干什么，因为要起草出来之后才能通知大家，避免在起草过程当中引发争执而流产。华盛顿当选为那个制宪会议的主席，他当时坐着的那把椅子至今还保留着，剩下所有椅子的真假已经不可考证了。华盛顿在整个开会期间，几乎一言未发，从开始到结束仅说过感谢和表达希望的话。其实，只要他人在就足够了，因为参加制宪会议的代表们知道，他是定心丸，如果他不在的话，这些人可能吵得一塌糊涂，无法达成目标。华盛顿德高望重，他在独立战争中声誉获得极大地提高，尤其是他在独立战争结束之后解甲归田，又回到了他的庄园。有些人说，他应该当国王。有一个将军给华盛顿写了一封信，力主他当国王。华盛顿回了一封信，羞辱了他一番，然后其他人也就不再怂恿他当国王了。回到庄园里，他说我的任务已经完成了，治理国家的事情是你们的事，我只是战争期间的总司令，战争一旦结束我的使命就完成了，他发表了一个很有名的告别演说，当总统之后还发表过一个更有名的告别演说。

　　据说在当时的制宪会议，华盛顿是声望第一高的人，第二高的人是富兰克林，富兰克林年纪太大，81岁，体力肯定不行。在制宪会议上比较活跃的主要是麦迪逊，汉密尔顿也算不上活跃，虽然后来他非常的重要，特别是写作《联邦党人文集》的时候。还有其他的一些人物，如威尔逊等等，这些人物在整个制宪会议期间扮演着比较重要的角色。后来，麦迪逊被称为美国宪法之父，就是因为他一开始起草的那个弗吉尼亚方案的蓝本成为制宪会议讨论的基础，他起草了之后，后来那些小州的代表又起草了另外一个方案叫《新泽西方案》。麦迪逊起草方案代表大州，当时弗吉尼亚当时是非常大的，当时纽约等很多城市还是弗吉尼亚的，是当时最富有、人口最多的州。

　　在制宪会议召开的四个月的时间里，他们吵架吵出来了美利坚合众国宪法，就是今天我们看到的这个文本。这个文本最大的特色就是确立了一种双重分权制衡的架构。什么叫双重分权制衡?一方面横向的分权制衡就是立法、行政、司法三权分立。另一方面，纵向的分权制衡就是联邦制，联邦政府和各州、各邦政府之间的分权制。这在人类历史上是开天辟地的，世界上从来没有过。虽然三权分很早被洛克、孟德斯鸠提出来，但没有一个国家真正的实行过。美国人第一次有意识的设计了这样一套制度安排，让立法、行政、司法这三个权力平起平坐，相互制约，每一种权力都受到另外两种权力的制约。立法权在国会手里，但是总统可以否决，如果国会再以三分之二多数扳回的话，那么这项法律才可以生效，但是三分之二多数是非常困难的，所以总统的否决在绝大多数情况下都是奏效的。同时，万一国会制定出来的法律违反了宪法，会有法院对它进行司法审查，如果法院发现国会制定的法律违宪就可以宣布它无效。所以我们可以看到，立法权受另外两种权力的制约，另外两种权力同样也受到制约。行政权掌握在总统手里，拥有执法权，但是国会可以弹劾总统。现在大家都盼望川普被弹劾，其实左翼或者民主党都希望他干个特别大的坏事，然后就可以弹劾他了，不那么容易的。

　　分权制与联邦制

　　我们回到美国宪法的安排上面，总统一方面受制于国会的弹劾，另一方面，如果总统发布的命令违宪，或者他的行为违宪，法院同样可以对他进行审查。最近特朗普的那个“限穆令”，被法院宣布违宪了，无效了，他又搞了新版的是吧，还有可能会被法院宣布违宪、无效。所以你可以看到，在美国，没有人是一权独大的。法院的法官受到的限制更主要是事先的限制，就是对他的任命，他需要总统提名、参议院批准。法官如果贪赃枉法，同样会被国会弹劾。我们可以看出，每一种权力都受到制约，都不是至高无上的。这是因为建立一个有限政府或者建立一个宪政民主国家，就不能允许任何一个机构或者个人拥有最高权力，如果一个国家的宪法里写着某个机构或某个人有最高权力，这个国家的权力一定没有限制。今天我们说美国总统权力很大，帝王般的总统，的确，他的权力确实比美国建国的时候大了很多，但他绝不可以为所欲为，他绝没有这样的权力，他首先就不能制定法律，他能做的事情非常有限。所以很多人在川普当选之后说美国完蛋了，又出个希特勒，美国的自由民主被摧毁了。这都是危言耸听，说这话的人一定不了解美国的宪政、美国的政体，特朗普不可能做到这一点，他没有这么大的能量，他还没有做到希特勒早就被砍了头了，或者被最高法院给审判了。这就是三权分立或者分权制衡。

　　另一方面，美国人的贡献就是，不仅搞了横向的分权制，还有纵向的联邦制。很多人就奇怪，当时美国的国父们为什么不搞一个中央集权的国家，大一统的国家多好啊，也可以有三权分立啊。美国的国父们说绝对不可以。为什么要搞纵向的分权制衡呢?麦迪逊说如果一方面我们在联邦政府和各州政府之间分了权，又同时在每一个政府内部实行三权分立的话，这对于我们每个人的自由是一种双重保障，是一个双重安全阀。假如美国搞的是中央集权，联邦政府拥有所有的权力，想干什么就干什么，那时候他要变得专制的话，你是不是没办法对抗他的?地方政府要乖乖服从了。但是在联邦制下你会看到，奥巴马想搞一个医改法案，36个州的州长都会起诉他，他们认为总统的权力超越了宪法，侵犯了州的权力，他们就可以抗衡。也就是说，这样一种纵向的分权制衡对你的权利和自由增加了一重安全，使得不仅每一个机构，而且每一个政府都不能拥有至高无上的权力。但是在单一制国家、在中央集权和大一统的国家只有一个政府，地方政府是中央政府派生出来的，中央政府想设一个就设一个，不想设了就可以撤销、合并，随时都可以这么做。但是美国的联邦政府绝没有权力撤销一个州政府、合并一个州政府。美国人也绝不认为他们的联邦政府高于州政府，联邦政府和州政府之间不是高低的关系，这跟单一制国家是根本性的不同。因此，美国人经常说他们的联邦政府就是第51个州政府。美国总统川普绝没有权力命令一个州政府，你必须怎么做、你必须干什么，他给州长打电话说你必须明天干什么事，绝无此种权力。而在单一制或中央集权国家，所有的地方行政长官都可以被中央政府拿掉的，或者可以撤销、缩小你的权力、限制你的权力，都可以这么做。因为在单一制的国家，我们只承认主权掌握在中央政府手里，而在联邦制的国家，主权是分享的，也就是他的联邦和各州之间是一种主权分享的关系。他们的差别仅仅在他们的管辖范围不一样，联邦政府管辖那些全国性的事务，特别是战争、外交之类的，而各州政府管辖那些跟老百姓日常生活最密切相关的事务，教育、治安、交通、财产、契约等等，这些东西统统归各州管辖。

　　那就是说，在美国，跟老百姓打交道最多的是地方政府，而不是联邦政府。在19、20世纪之前，联邦政府管的事是非常少的，一般的老百姓跟联邦政府没有关系，因为在那之前，联邦政府根本都不像老百姓收税(到1913年美国联邦政府才开始向个人征收所得税)。所以在日常生活中，大家直接面对的就是你的地方性，尤其是你的乡镇、县市的，而不是联邦政府。美国有这种高度的地方自治，这也是托克维尔1831年去美国的时候令他最惊奇的地方，在美国看不见政府在哪里，美国没有政府，却是一个井然有序的社会，他看不见行政机关。他看到的是一个高度自治的社会，新英格兰等这些地方，乡镇自治、乡镇集会构成了美国民主的根基，每个人在乡镇里学会享受自由，学会用民主的方式来治理事务。正是这种地方自治奠定了美国民主的基础。从大的范围讲，美国是一个自治的社会，这种自治的传统来自于地方，当每一个地方都实现自治的时候，整个社会就是一个自治的社会。

　　从古希腊、罗马、中世纪，到英国，到美国。可以说这是一个建立有限政府的一连串的努力。美国建立后，影响了世界上许多国家，很多国家都模仿他，不管成功了还是失败了。还有很多国家被美国强迫变成了一个宪政民主国家，特别二战之后，例如日本、德国等等，所以说美国是人类历史上建立有限政府的一个典范。我们中国其实也向美国学过很多次，从晚清之后我们会发现中国很多次学习过美国，最终都没有成功。没成功的原因不是说美国这套制度不好，或是它有严重的缺陷，而是我们没有这种民情，没有相应的土壤，没有这种足够的知识储备，这些原因导致了我们有多次立宪、行宪的尝试，但是没有一次成功。我们算一下过去的150年来我们有多少次机会，非常多。清末辛亥革命算一次吧，袁世凯又算一次吧，北洋政府也算，联省自治的1920年代，1946年等等，没有一次抓住。没有抓住是有原因的，我们没有这种土壤，我们对有限政府的理解远远不够，我们没有这方面的知识储备。这也是我写作这本书的一个原因，我希望更多的人关注、研究与了解。

　　作者系中国政法大学法学院副教授；原题《驯服利维坦：人类有限政府的历史》。(刊发时有删节)