刘舒鹏：中美打击网络犯罪合作探析

　　3.中美执法与网络安全对话(LE&CD)

　　第四轮中美打击网络犯罪及相关事项高级别联合对话没有在2017年如约举行，取而代之的是中美执法与网络安全对话。新建立的LE&CD对话机制是2017年4月中国领导人和新任美国总统特朗普于海湖庄园进行首脑会晤时所达成的四项高级对话之一，旨在增进两国在相关领域的共识与合作。

　　第一轮LE&CD对话讨论了以下议题：遣返、打击麻醉品网络犯罪、网络安全和追捕逃犯。在网络犯罪方面，双方重申之前举行的三轮“高级别联合对话”仍然有效。此外，该对话机制还针对打击网络犯罪提出五点方案。五点方案一方面增进了“高级别联合对话”上两国所达成的共识(如信息共享机制和双边执法交流);另一方面，还进一步尝试解决一些潜在的敏感性问题。如第二点明确禁止政府为本国商业部门和公司提供竞争优势。第三点提出双方应当致力于明确、改进国际社会网络空间中的国家行为规范。

　　首先，LE&CD对话机制重申了此前三轮“高级别联合对话”的有效性并进一步深化了在相关具体议题上的合作，它可以被视作“高级别联合对话”机制的延续。LE&CD中的联合主席由中方郭声琨和美国司法部长杰夫·赛辛斯、国土安全部部长伊莱恩·杜克共同担任，这与此前“高级别联合对话”机制联合主席相同，也可以佐证两个机制在功能上的延续性。其次，LE&CD不仅加强了两国在网络犯罪领域的合作，而且加强了两国在执法领域的合作，因此其在功能上更是“高级别联合对话”机制和“中美执法合作联合联络小组”(JLG)的结合。第三，LE&CD机制作为四个新的中美高级别对话机制之一成立，表明打击网络犯罪被置于优先位置，越来越受到两国政府的重视。此外，LE&CD机制还试图解决中美之间长期存在的敏感性问题，如网络安全领域的国际规范问题和受到政府潜在支持的恶意网络活动。这表明双方均有诚意进一步深化合作，在网络空间继续缓解分歧，扩大共识面。

　　中美在打击网络犯罪合作上存在的共识与缺陷

　　随着中美在网络领域的双边关系日益密切，在中美执法合作联合联络小组，中美打击网络犯罪及相关事项高级别联合对话和中美执法及网络安全对话框架内的双边合作对两国整体关系的影响也越来越显著。中国国务委员郭声琨指出，在两国元首的推动和重视下，中美在网络空间合作的快速发展已成为两国关系的新亮点。中美在该领域的合作上的确取得很多积极成果，然而由于两国在网络领域的矛盾长期存在，两国的一些分歧仍然在合作打击网络犯罪上起着阻碍作用。

　　在分析了上述三个对话机制的两国合作和相关学术研究之后，我粗线条地归纳出中美在打击网络犯罪合作上的三点共识和三点缺陷，即在打击牵涉重要共同利益的网络犯罪上的合作共识、在打击计算机作为犯罪工具的犯罪上的合作共识和在网络犯罪执法领域的合作共识;在打击各自关注的网络犯罪上的合作缺陷、在打击计算机作为犯罪目标的犯罪上的合作缺陷和在网络犯罪立法领域的合作缺陷。

　　首先，中美在打击特定类型的网络犯罪上有充分的共同利益。上述提到的合作机制的发展很大程度上都是基于在相关领域两国存在共同利益实现的，即两国会强化存在共同利益的网络犯罪上的合作。这些存在充分共同利益的网络犯罪一般是对国家、企业和个人经济财产造成巨大损失的网络犯罪，迫切需要在信息共享和共同执法方面密切的合作来有效解决，如电子伪造、网络欺诈等。然而，在两国各自关注的领域，双方的合作进展就十分缓慢。对美国而言，打击网络恐怖主义是重中之重的优先事项。然而，在中美已建立的合作框架中，目前还几乎没有在合作打击网络恐怖主义方面取得成果。对中国而言，对海外罪犯的网络追逃是迫切要务。

　　其次，中美两国常常能在打击计算机作为犯罪工具的犯罪上建立有效共识，而在打击计算机(网络)作为犯罪目标的犯罪的合作上却常有争议。由上述三个合作机制取得的成果可以看出，中美在打击网络身份盗窃等方面取得了积极成效。这些犯罪都能够清楚地界定犯罪事实;此外，这类犯罪的犯罪主体大都是寻求非法手段来获利的行为人，也比较容易界定。此类犯罪都属于计算机和网络作为犯罪工具的犯罪。而目前为止中美两国在网络攻击、网络破坏等犯罪问题上实现的成果很少,这类犯罪都属于计算机或网络作为犯罪目标的犯罪。一方面，这类犯罪有很高的隐蔽性和技术性，增加了对犯罪进行侦破识别的难度;另一方面,在当前世界主要国家网络军备迅速发展的大背景下，很难明确此类犯罪究竟是单纯的个人行为，还是受到政府潜在支持的行为。2015年,兰德公司的一份报告显示中美网络军备对抗十分突出。中国对美国部队后勤和政情民用基础设施网络可能实行的网络攻击将会带来不可估量的后果。除了官方的网络军备对抗外，双方也存在对“潜在政府支持”的网络犯罪的相互指责。2014年，美国司法部起诉五名中国人民解放军军官对美国发动网络攻击。此外，前美国国家安全局(NSA)局长曾声称，中国每年对美国进行知识产权盗窃获得的平均利益超过3000亿美元。

　　问题提出

　　当前，中美两国在全球网络治理领域所持的态度截然不同和，主要表现在美国所倡导的“全球公域说”(globalpublicdomain)和中国所提出的的“网络主权说”(cybersovereignty)的对立，以及美国所主张的“多利益攸关方”(multi-stakeholders)模式和大部分发展中国家所主张的“多边主义”(multilateralism)模式的对立。在全球网络治理的大潮下，两国在该领域发生了很多摩擦。比如，中国指责美国在互联网名称与数字地址分配机构(ICANN)等互联网治理机构中的霸权地位，而美国则指责中国针对美国政府和公司的“网络SPY活动”。这些都体现出两国在互联网治理原则和行为上的分歧与矛盾。

　　而与互联网治理大框架下的严重分歧所不同的是，近几年来，两国在打击网络犯罪合作方面，建立了较为积极有效的合作。2015年，中国领导人在对美国进行国事访问后，同时任美国总统奥巴马达成了49项主要共识和成果，其中涉及到网络空间的一项重要成果便是建立中美打击网络犯罪及相关事项高级别联合对话机制。该对话机制至今在两国轮流举办了三次，很对对话机制中达成的协议(如建立网络热线、情报信息共享等)都已付诸实施，并且取得了良好成效。2017年4月，中国领导人受邀赴美在佛罗里达州的海湖庄园同特朗普总统进行首脑会晤，本次会会晤后两国新建立了4个高级别对话机制，其中就包括执法及网络安全对话(LE&CD)，是对先前高级别联合对话机制的改进和升级。而早在上世纪90年代,两国就已建立了中美执法合作联合联络小组(JLG)。该小组成立于1998年5月，直至2016年11月共举行了14次全体会议，该小组的工作议程之一便是合作打击网络犯罪。因此，中美在共同打击网络犯罪合作方面有着较清晰的发展脉络，且在具体合作当中有明显的历史继承性和延续性，两国在打击网络犯罪上的合作越来越受到重视。

　　本文试图回答以下问题：在网络领域中美关系并不利好的局面下,中美是如何在打击网络犯罪方面取得有效合作的?当前阻碍中美在打击网络犯罪方面加深合作的困难是什么?本文首先探讨了网络犯罪的概念和内涵。然后，探讨了中美合作的发展和当前所面临的困境。本文最后得出结论认为，尽管两国在网络领域存在根本性分歧，中美在打击网络犯罪方面有着广泛的共同利益。中美应该采取合作治理的方式推动合作向纵深发展，从而在共同打击网络犯罪方面取得更多实质性进展。

　　网络犯罪的内涵

　　为研究中美如何通过现有合作机制共同打击网络犯罪，应该首先澄清网络犯罪的内涵。在明确网络犯罪的内容之后，便能进一步理解中美在合作打击网络犯罪上的优势方面和不利方面。在此之后，才能对中美通过现有合作机制打击网络犯罪进一步研究。

　　当前，“网络犯罪”这个词在犯罪学分析领域尚没有被普遍接受的定义。美国基于自身利益和互联网发展经验，认定了一系列的“通讯相关犯罪”(telecommunications-related)并且树立相关法律和行政条例来应对相关犯罪。而中国在过去很长一段时间，都仅仅把网络犯罪归于传统刑法的管辖领域。直到2016年，中国才正式通过了《中华人民共和国网络安全法》，该法进一步明确了网络安全领域的犯罪行为和对违法行为的惩处。由欧盟在2001年所通过的《网络犯罪公约》是针对利用互联网和其他计算机网络犯罪所制定的第一个国际条约，该公约的第二条至第9条明确列出了四类九项网络犯罪行为。美国2001年11月签署该公约并于2006年9月使其正式生效。然而，中国至今都没有签署该公约。一些中国学者认为这是因为《公约》主要反映了特定时期西方发达国家的国家利益，而发展中国家的利益则被大大忽视。

　　尽管在对网络犯罪的界定上存在一定争议，但一般而言，各国均把以下犯罪条目界定为网络犯罪行为：

　　1)阻碍计算机合法使用。如网络破坏和网络恐怖主义、拒绝服务、嵌入病毒，蠕虫与其它恶意代码等。

　　2)散播冒犯性信息。

　　3)通讯胁迫与威胁。如网络敲诈勒索、计算机跟踪威胁等。

　　4)伪造。如身份窃取、伪造IP、软件,DVD和CD盗版等。

　　5)网络欺骗。如付款卡诈骗和电子资金转移诈骗、窃取互联网和手机服务等。

　　6)其它。如非法干预通讯、商业和企业间谍行为、助长网络密谋的通讯行为。

　　以上所有网络犯罪条目又可以被归位三大类：1)计算机作为犯罪工具的传统犯罪，如知识产权盗窃等。2)以计算机和计算机网络为犯罪对象的犯罪。3)犯罪证据被数字化存储的传统犯罪。

　　中美在联合打击网络犯罪上的合作机制

　　互联网的出现和发展可被视为21世纪最有影响力的变革之一。与之同时，互联网的迅速成长同样给网络犯罪带来了更大的操作空间。在上世纪90年代和本世纪头几年，网络犯罪呈现出高度技术化的特征。网络犯罪人员主要受到获利因素的驱使实施犯罪。然而，随着互联网从web1.0时代发展到web2.0时代，网络的交互能力日渐强大。信息越来越不受国家边界的束缚自由流动，信息流动的规模也越来越大。与此同时,实施网络犯罪的动机也日趋多样化。网络犯罪的无国界特征日渐加深和网络犯罪数量的增多,促使国家合作打击网络犯罪有了更多的共同利益。学者蔡翠红提出互联网的开放性和共享性为国际行为体加强合作带来了更多机会。

　　随着当前中美两国的利益不断交织，两国都深受网络犯罪，尤其是跨国网络犯罪的影响。为应对变化，两国建立了一系列合作机制，其中主要包括中美执法合作联合联络小组、中美打击网络犯罪和相关事项高级别联合对话机制和中美执法与网络安全对话。

　　1.中美执法合作联合联络小组(JLG)

　　在中国领导人1997年10月在美进行国事访问期间,美国便和中国达成协议加强在执法领域的合作从而更好地维护两国利益需求。两国达成协议将致力于在以下领域强化双边合作:共同打击国际有组织的犯罪、麻醉品非法交易、境外走私、伪造和洗钱。为此，两国计划成立一个由双边相关政府部门代表组成的联合执法小组。

　　为落实1997年国事访问达成的协议，1998年中美执法合作联合联络小组正式成立，它也成为了两国在执法领域进行协调和交流的主要机制平台。2005年，在JLG的框架内，两国又成立了联合反贪工作组。2011年，JLG的第九次全体会议上明确了该机制下属的以下七个工作组：反网络犯罪工作组、反贪工作组、刑事司法协助工作组、知识产权犯罪执法工作组、罪犯捉捕工作组遣返和管控非法移民工作组以及毒品管制小组。

　　因此，JLG可被视作中美最早建立的应对网络犯罪的合作框架。尽管JLG建立的初衷是加强90年代后期中美两国的执法合作，并没有把打击网络犯罪置于工作议程的重要位置，该机构的发展过程中还是逐渐加强了对合作打击网络犯罪的关注，强化了在这方面的合作力度。由于中美双方在执法领域所面对的议题较广，且两国之间仍在一些基本问题上(如双边引渡)存在冲突，JLG的发展进程一直困难重重。近几年，JLG主要致力于解决反贪问题且取得了一定积极成效。

　　2.中美打击网络犯罪及相关事项高级别联合对话

　　该对话机制是2015年9月中国领导人对美进行国事访问，同奥巴马总统签署承诺之后而建立的，它是国事访问期间在网络领域两国取得的六项成果之一。该对话机制由中国公安部和美国司法部、国土安全部的部长共同担任联合组长。

　　到目前为止，该对话机制已在两国轮流举办了三次。

　　在中美双边的共同努力下，该对话机制已经逐步取得了多项积极成果，且每一次对话的举行都为下一次对话确定了时间。在2015年12月的第一轮“高级别联合对话”中，双方明确了《中美打击网络犯罪及相关事项指导原则》同意加强在打击网络犯罪上的合作,并承诺建立一个热线机制。在第2016年6月的第二轮对话当中,双方取得的主要成果有：1)认可了2016年4月举行的桌面推演，决定继续举行第二次桌面推演。2)决定实施《中美打击网络犯罪及相关事项热线机制运作方案》。3)决定继续加强在网络保护方面的合作。4)加强在网络犯罪上的信息共享。5)致力于优先解决利用网络实施的犯罪案件，如不正当使用技术和通讯帮助恐怖活动等。第三轮对话于2016年12月举行，会上强调，打击针对和利用网络实施的犯罪;打击利用技术和通讯组织、策划和实施暴力恐怖活动研讨会，决定继续根据热线运作方案使用热线。双方提议2017年在中国举行第四次对话。

　　该对话机制是中美建立的第一个针对网络犯罪的高级别合作形式。该对话机智的发展体现出两国对双边合作都怀有积极的愿望，且两国在共同关注的领域，如网络恐怖主义和商业网络犯罪等能够展开积极有效的合作。通过对话建立的热线机制和信息共享机制有助于两国进一步减少误解，推进合作向纵深发展。

　　3.中美执法与网络安全对话(LE&CD)

　　第四轮中美打击网络犯罪及相关事项高级别联合对话没有在2017年如约举行，取而代之的是中美执法与网络安全对话。新建立的LE&CD对话机制是2017年4月中国领导人和新任美国总统特朗普于海湖庄园进行首脑会晤时所达成的四项高级对话之一，旨在增进两国在相关领域的共识与合作。

　　第一轮LE&CD对话讨论了以下议题：遣返、打击麻醉品网络犯罪、网络安全和追捕逃犯。在网络犯罪方面，双方重申之前举行的三轮“高级别联合对话”仍然有效。此外，该对话机制还针对打击网络犯罪提出五点方案。五点方案一方面增进了“高级别联合对话”上两国所达成的共识(如信息共享机制和双边执法交流);另一方面，还进一步尝试解决一些潜在的敏感性问题。如第二点明确禁止政府为本国商业部门和公司提供竞争优势。第三点提出双方应当致力于明确、改进国际社会网络空间中的国家行为规范。

　　首先，LE&CD对话机制重申了此前三轮“高级别联合对话”的有效性并进一步深化了在相关具体议题上的合作，它可以被视作“高级别联合对话”机制的延续。LE&CD中的联合主席由中方郭声琨和美国司法部长杰夫·赛辛斯、国土安全部部长伊莱恩·杜克共同担任，这与此前“高级别联合对话”机制联合主席相同，也可以佐证两个机制在功能上的延续性。其次，LE&CD不仅加强了两国在网络犯罪领域的合作，而且加强了两国在执法领域的合作，因此其在功能上更是“高级别联合对话”机制和“中美执法合作联合联络小组”(JLG)的结合。第三，LE&CD机制作为四个新的中美高级别对话机制之一成立，表明打击网络犯罪被置于优先位置，越来越受到两国政府的重视。此外，LE&CD机制还试图解决中美之间长期存在的敏感性问题，如网络安全领域的国际规范问题和受到政府潜在支持的恶意网络活动。这表明双方均有诚意进一步深化合作，在网络空间继续缓解分歧，扩大共识面。

　　中美在打击网络犯罪合作上存在的共识与缺陷

　　随着中美在网络领域的双边关系日益密切，在中美执法合作联合联络小组，中美打击网络犯罪及相关事项高级别联合对话和中美执法及网络安全对话框架内的双边合作对两国整体关系的影响也越来越显著。中国国务委员郭声琨指出，在两国元首的推动和重视下，中美在网络空间合作的快速发展已成为两国关系的新亮点。中美在该领域的合作上的确取得很多积极成果，然而由于两国在网络领域的矛盾长期存在，两国的一些分歧仍然在合作打击网络犯罪上起着阻碍作用。

　　在分析了上述三个对话机制的两国合作和相关学术研究之后，我粗线条地归纳出中美在打击网络犯罪合作上的三点共识和三点缺陷，即在打击牵涉重要共同利益的网络犯罪上的合作共识、在打击计算机作为犯罪工具的犯罪上的合作共识和在网络犯罪执法领域的合作共识;在打击各自关注的网络犯罪上的合作缺陷、在打击计算机作为犯罪目标的犯罪上的合作缺陷和在网络犯罪立法领域的合作缺陷。

　　首先，中美在打击特定类型的网络犯罪上有充分的共同利益。上述提到的合作机制的发展很大程度上都是基于在相关领域两国存在共同利益实现的，即两国会强化存在共同利益的网络犯罪上的合作。这些存在充分共同利益的网络犯罪一般是对国家、企业和个人经济财产造成巨大损失的网络犯罪，迫切需要在信息共享和共同执法方面密切的合作来有效解决，如电子伪造、网络欺诈等。然而，在两国各自关注的领域，双方的合作进展就十分缓慢。对美国而言，打击网络恐怖主义是重中之重的优先事项。然而，在中美已建立的合作框架中，目前还几乎没有在合作打击网络恐怖主义方面取得成果。对中国而言，对海外罪犯的网络追逃是迫切要务。

　　其次，中美两国常常能在打击计算机作为犯罪工具的犯罪上建立有效共识，而在打击计算机(网络)作为犯罪目标的犯罪的合作上却常有争议。由上述三个合作机制取得的成果可以看出，中美在打击网络身份盗窃等方面取得了积极成效。这些犯罪都能够清楚地界定犯罪事实;此外，这类犯罪的犯罪主体大都是寻求非法手段来获利的行为人，也比较容易界定。此类犯罪都属于计算机和网络作为犯罪工具的犯罪。而目前为止中美两国在网络攻击、网络破坏等犯罪问题上实现的成果很少,这类犯罪都属于计算机或网络作为犯罪目标的犯罪。一方面，这类犯罪有很高的隐蔽性和技术性，增加了对犯罪进行侦破识别的难度;另一方面,在当前世界主要国家网络军备迅速发展的大背景下，很难明确此类犯罪究竟是单纯的个人行为，还是受到政府潜在支持的行为。2015年,兰德公司的一份报告显示中美网络军备对抗十分突出。中国对美国部队后勤和政情民用基础设施网络可能实行的网络攻击将会带来不可估量的后果。除了官方的网络军备对抗外，双方也存在对“潜在政府支持”的网络犯罪的相互指责。2014年，美国司法部起诉五名中国人民解放军军官对美国发动网络攻击。此外，前美国国家安全局(NSA)局长曾声称，中国每年对美国进行知识产权盗窃获得的平均利益超过3000亿美元。

　　第三，中美在网络犯罪的执法领域共识较多，而在网络犯罪的立法领域却差异较大。前文所述中美当前建立的3个对话合作机制基本都是在执法领域的合作，然而中美在关于网络犯罪立法领域共识的缺乏，会对执法的合作带来相当程度的阻碍，如让很多网络犯罪问题的解决方案无法执行，只能暂时搁置。当前，两国在立法领域共识的缺乏主要表现在两个层面。首先，是两国在网络犯罪一般性法律立法上的差异。美国针对网络犯罪早已建立较为系统的法律体系，包括一些特定的法规和行政条例。到目前为止，美国在网络犯罪方面的立法多属于反应性立法和现有刑法法条的反馈性重组。2016年2月，奥巴马政府颁布了《网络安全国家行动计划》(CNAP),该行动计划指导联邦政府采取新的行动，同时提出政府要为长期维护美国国家、私营部门和个人的网络安全采取充分措施。然而，中国由于在网络安全领域的起步较晚，直至2016年才颁布针对网络安全和犯罪领域的《中华人民共和国网络安全法》。此前,对网络犯罪领域的管辖一直从属于中国刑法的管辖。因此，中美两国在网络犯罪立法领域的协作失调，阻碍了两国在具体犯罪案件中执法的有效进行。其次，中国和美国在牵涉网络犯罪关键问题立法的差异，主要包括两国在双边引渡条约上的缺失和刑事管辖权上的冲突，更是直接阻碍了两国合作的展开。双边引渡条约的缺失会让很多犯罪案件遭到搁置甚至停滞;而在网络犯罪跨国特性凸显的环境下，两国刑事管辖权的矛盾将会直接影响案件执法。中美双方目前在这两个牵涉网络犯罪的关键问题上尚没有形成有效的解决方案。

　　结论

　　由中美执法合作联合联络小组、中美打击网络犯罪及相关事项高级别联合对话，以及中美执法和网络安全对话所构成的双边对话合作体制，为两国共同打击网络犯罪带来了显著的积极成效。合作框架的快速发展表现出两国合作打击网络犯罪的重要性日渐凸显，两国对在该领域的合作愈来愈重视。此外，尽管两国在网络空间治理领域有很多分歧,但在打击网络犯罪上存在的共同利益驱使两国努力通过相互协作、互联互通来解决实际问题。伴随网络社会的持续快速变化，未来新型网络犯罪的出现也会翻过来促使两国在该领域进一步深化合作，扩大共识。

　　然而，经过对两国对话合作机制的深入分析，我认为当两国打击网络犯罪的合作触及到各自国家的深层利益时，合作便会向回反弹，即中美两国容易在“普通利益”上达成一致，而在“根本利益”上却分歧明显。一旦双边对话机制失效，网络空间的中美关系便会重回零和博弈的局面。美国学者弥尔顿穆勒曾提出，打击网络犯罪当属于全球网络治理的范畴。因此，我认为中美应该采取合作治理的模式来更好地在打击网络犯罪领域展开合作，这意味着双方应该减少国家利益之争，把重心放在对网络犯罪和其它网络问题的共同治理上。

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